Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1288/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0000519
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001288 /2017 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña María Teresa
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO LOPEZ-TURNES GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MERCADONA SA , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ,
UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15 ,
FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VICENTE VISO VEGA , PABLO TORRADO
OUBIÑA , LORENZO SABELL PELAEZ , MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001288 /2017, formalizado por el letrado José Antonio López-Turnes
García, en nombre y representación de María Teresa , contra la sentencia número 5 /2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000263 /2016, seguidos a instancia
de María Teresa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MERCADONA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, UMIVALE
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, MINISTERIO
FISCAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Teresa presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MERCADONA SA, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONALES S.S. Nº 15, MINISTERIO FISCAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 5 /2017, de fecha diecisiete de enero de dos mil siete , por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª María Teresa , con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , ha sido declarada por resolución del INSS de 05/02/2016 en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual, previo dictamen propuesta del EVI en el que figura como determinado el siguiente cuadro residual: «Tendinopatía calcificante de manguito de rotador hombro derecho. Hernia discal C6-C7»; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: «Limitación funcional de hombro dcho (>50%) déficit de fuerza global en msd. Mano: flexo de dedos (mcf), no puño ni pinza funcionales».

SEGUNDO.- Había iniciado la prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa Mercadona S.A, el 22/05/2007. Siendo su categoría profesional la de Gerente A, ha realizado en supermercado las tareas de sección de frutería, cajera, reposición, y de la sección de pescadería. En un principio estuvo en frutería, luego después de la baja de incapacidad temporal inicial pasó a cajas, luego la cambiaron a la sección de pescadería y a coger congelado y a deshacer también palets de congelado; en la sección de congelados tenía que realizar esfuerzos levantando cajas pesadas por encima de los hombros, y en pescadería tenía que realizar trabajos en los cuales tenía cargar pesados cubos de hielo y cambiar el hielo de las cajas, tenía que llenar 30 cajas, pesan, hay que meterlas en un palet, y tirar del palet, y mover las cajas dentro del palet para que puedan ir todas.

TERCERO.- Sin antecedentes de incapacidad laboral por contingencias comunes por tendinitis de hombro, permaneció en situación de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo iniciada el 10/04/2008, con cobertura prestacional a cargo de Mutua Gallega con la que la empresa empleadora mantuvo el concierto de las contingencias profesionales en el periodo de 22/05/2007 a 31/12/2008, con diagnóstico inicial de tendinitis de hombro derecho, siéndole emitido parte médico de alta de incapacidad temporal con efectos del 20/06/2008, pasando a situación de baja por riesgo durante el embarazo. Según el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa el accidente de trabajo se produjo 31/03/2008 y lo habría sido mientras tiraba de una traspaleta en el almacén para meter mercancía en la cámara de verdura, e hizo un mal gesto que le produjo dolor en el hombro derecho. El 09/04/2008 le había sido realizada una ecografía de hombro derecho con diagnóstico de: tendinitis crónica del supraespinoso y del subescapular, fisura en cara superior del tendón del supraespinoso. Y el 10/06/2008 se le realizó ecografía de hombro derecho con comentario informado de: No existe hipertrofia significativa de la articulación acromio-clavicular. No se demuestran erosiones de entidad valorable a nivel de la cabeza humeral.

El manguito de los rotadores tiene una ecoestructura interna heterogénea, demostrándose una gran calcificación intratendinosa, de aproximadamente 14 mm de eje mayor, a nivel de las fibras distales del supraespinoso. Próximos a la calificación citada, se demuestran varios pequeños focos cálcicos milimétricos.

Estos hallazgos son compatibles con una tendinopatía crónica calcificante del manguito de los rotadores, sin que se demuestren en este estudio imágenes de rotura fibrilar.

El tendón largo del bíceps está íntegro en la corredera humeral, no demostrándose líquido peritendinoso.

No existe líquido subacrominal o intra-articular en el momento actual.



CUARTO.- Reincorporada el 06/03/2009 tras la baja de maternidad, el 06/04/2009 le fue emitido parte de baja de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo, con responsabilidad prestacional a cargo de la Mutua Fremap, entidad colaboradora con la que con la que la empresa empleadora mantuvo el concierto de las contingencias profesionales a partir del 01/01/2009, con diagnóstico de tendinitis calcificante de hombro derecho, siéndole emitido parte médico de alta de incapacidad temporal con efectos del 16/04/2009.

Según el parte de accidente de trabajo emitido por la empresa el accidente de trabajo se produjo 31/03/2009 y lo habría sido durante la tarde, mientras reponía, por haber sentido un dolor en el hombro derecho que se fue incrementando con el trabajo. Le fue realizada nueva RMN de hombro derecho informada con fecha de 22/04/2009 con conclusión de tendinitis calcificante del infraespinoso.

QUINTO.- El 04/08/2014 fue atendida en servicio hospitalario de urgencia por motivo de dolor en hombro derecho que irradia a brazo y cabeza y que la demandante allí refiere como en posible relación con esfuerzos en su ámbito laboral. Allí se le realizó exploración física dirigida apreciándosele: dolor en hombro derecho irradiado a brazo por cara externa y que se exacerba con determinadas actividades. Refiere sensación de pérdida de fuerza y posibles parestesias; no antecedente traumático. Entonces hipótesis diagnóstica la de Tendinopatía calcificante del manguito de los rotadores. Calcificación en la inserción del pectoral mayor.. En fecha 05/08/2014 le fue expedido nuevo parte médico de baja de incapacidad temporal con diagnóstico de tendinitis calcificación de hombro, proceso de incapacidad temporal previo a la declaración de incapacidad permanente total. Por resolución del INSS de 10/11/2014 se resolvió expediente de determinación de contingencia instado por la demandante, declarando contingencia de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal iniciado por ésta en fecha 05/08/2014, sin que conste en estos autos que dicha concreta resolución del INSS hubiera sido impugnada. En fecha 05/08/2014 le fue expedido parte médico de baja de incapacidad temporal con diagnóstico de tendinitis calcificación de hombro.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª María Teresa contra el INSS, la TGSS, MUTUA UMIVALE, MUTUA GALLEGA, MUTUA FREMAP y la empresa MERCADONA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda rectora de autos, en la que pretendía se declarara que la contingencia causante de la incapacidad permanente reconocida era la de accidente de trabajo, se interpone recurso de suplicación por la representación procesal de la referida parte demandante, construyéndolo a través de dos motivos de suplicación, ambos al amparo del art. 193 c) de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la representación letrada de la empresa MERCADONA SA y por escrito de la representación letrada de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, la parte actora alega la infracción del art. 156 2º de la LGSS , precepto éste que establece el concepto legal de accidente de trabajo. En el segundo y tercero no cita precepto sustantivo alguno ni jurisprudencia que estime infringidos, conforme exige el art.

193 c) de la LRJS ; tan sólo cita en el segundo una sentencia de esta Sala que como es sabido no conforma jurisprudencia, tan solo doctrina judicial, pues la Jurisprudencia solo la conforman las sentencias que de forma reiterada dicte la Sala Cuarta del TS.

En cuanto a la infracción alegada del art. 156 de la LGSS debe decirse que el citado precepto establece que: 1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo: a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

En el presente supuesto, la parte recurrente argumenta que dado que el diagnóstico de la incapacidad temporal previa a la incapacidad permanente que nos ocupa fue el de diagnóstico de tendinitis por calcificación del hombro derecho, y consta que tuvo dos procesos previos de IT con el mismo diagnostico como consecuencia de dos accidentes de trabajo en el año 2008 y 2009, que dieron lugar a otros tantos procesos de IT derivados de accidente de trabajo, la misma calificación debe tener ahora la incapacidad permanente reconocida, sin que a estos efectos pueda impedirlo que ese proceso inmediatamente anterior de IT haya sido calificado como de enfermedad común en virtud de expediente de determinación d contingencia, que concluyó a medio de resolución que por no haber sido recurrida devino firme.

El atribuir una determinada situación de incapacidad para el trabajo a una concreta contingencia, sea temporal, permanente por vez primera o en revisión de grado, es tarea extremadamente difícil, cuya complejidad deviene de la ausencia de normas específicas en nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Esta Sala viene estableciendo unos criterios aplicativos, que estimamos que responden a una interpretación sistemática del modo en que se definen las cuatro contingencias (enfermedad profesional, accidente laboral, accidente no laboral y enfermedad común) contempladas en los arts. 156 , 157 , y 158 de la LGSS , así como la ordenación vinculada a las mismas.

A tal efecto, conviene realizar algunas consideraciones previas.

La primera, que no es posible atribuir a más de una contingencia una situación protegida en un régimen de seguridad social por la imposibilidad de determinar su régimen jurídico (distinto es que, en revisión de grado, el pago de pensiones tenga en cuenta el capital previamente constituido para dar la protección prevista al grado revisado).

La segunda, que en revisión de grado de incapacidad permanente también cabe el cambio de contingencia.

La tercera, que los casos de trabajador sujeto a pluriempleo o pluriactividad pueden tener ciertas particularidades respecto al criterio delimitador que luego exponemos (especialmente, cuando una de las contingencias ha sido un accidente de trabajo sufrido en uno de esos empleos), que ahora no es del caso examinar por no ser el supuesto de autos.

La cuarta, que también hay un supuesto en que no se aplica ese criterio de selección común que en seguida veremos, sino otro, como es el predeterminado judicialmente, aplicado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 (RCUD 1850/2004 ): nos referimos al supuesto en que se reconoce una incapacidad permanente inmediatamente subsiguiente a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones que determinaron ésta, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de esa incapacidad temporal, ya que ha de mantenerse la misma contingencia por esa previa determinación judicial, derivado de aplicar el efecto positivo de la cosa ya juzgada. Bien entendido, claro es, que ello exige que concurra no sólo continuidad cronológica entre ambas situaciones, sino también patológica, como lo precisa dicha sentencia.

Esto es lo que sucede en el caso de autos, en el que el previo proceso de IT dio paso sin solución de continuidad a una calificación de incapacidad permanente, por las mismas dolencias que justificaron el proceso de baja médica, y en segundo lugar, que existió procedimiento de determinación de contingencia que devino firme por la falta de impugnación de la parte ahora demandante, de modo que no puede cuestionarse ahora la contingencia de la incapacidad permanente que debe ser la misma que la del previo proceso de IT.

A ello no obsta que con anterioridad, más de ocho años antes hubieran existido previos procesos de IT derivados de accidente de trabajo, pues al margen de que son procesos muy anteriores en el tiempo, la contingencia en esos casos se produjo por la existencia de un accidente, esto es, un sobreesfuerzo en el trabajo, pero sobre una dolencia de etiología común prexistente, y que le fue objetivada a la trabajadora demandante ya entonces. En definitiva procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña María Teresa contra la sentencia de fecha de diecisiete de enero del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ferrol , en proceso sobre accidente y determinación de contingencia, promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa MERCADONA SA y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA FREMAP y la MUTUA UMIVALE debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.