Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2021 de 11 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 66 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: YEBRA-PIMENTEL VILAR, PILAR
Núm. Cendoj: 15030340012021102296
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3516
Núm. Roj: STSJ GAL 3516:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001292/2021, formalizado por el Letrado D. Brais González Pérez, en nombre y representación de D. Maximiliano, contra la sentencia número 204/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000386/2020, seguidos a instancia de D. Maximiliano frente a AUTOBUSES URBANOS DE LUGO SA, TRAP, S.A. y AUTOBUSES URBANOS DE LUGO SA TRAP SA UTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Se alza en suplicación la representación letrada del actor, interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la resolución por incongruencia omisiva, en el segundo pretende revisiones fácticas y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.
En primer lugar, hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: infracción de normas o garantías del procedimiento; existencia de indefensión; y protesta previa en el momento procesal oportuno.
Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).
Dicho lo anterior, hemos de puntualizar que la sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes ( artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia, que a su vez puede ser: omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido, excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.
La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).
En el presente procedimiento se alega en síntesis como se ha dicho como motivos de nulidad, incongruencia omisiva, al no resolver ni pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones planteadas en la demanda rectora, y así en la demanda para determinar el salario regulador se reclamaban los siguientes conceptos: plus de conductor-perceptor, antigüedad, horas extraordinarias y dietas y sus correspondientes cuantías, que deberían ser incorporadas en el cómputo del salario regulador de la eventual indemnización; y señala que la sentencia de instancia opta por resolver que el salario regulador es de 53,26 euros día, (salario medio percibido) sin pronunciarse, sobre la correspondencia o no, de la serie de retribuciones aducidas, resolviendo solo sobre el complemento de antigüedad, pero guarda silencia y nada motiva, sobre el resto de los conceptos de pretendida incorporación en el cálculo indemnizatorio, generando dicha incongruencia omisiva, indefensión.
Cabe decir que la incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, 56/1996, 59/1996, 85/1996 y 26/1997).
Es cierto que es reiterada la jurisprudencia que pone de manifiesto que las sentencias desestimatorias en su integridad de una demanda no pueden tacharse de incongruentes, al darse los recursos contra los fallos de las mismas y no contra sus argumentaciones, pero es más cierto que, como ya se ha dicho, existe incongruencia cuando no se razona, aunque sea mínimamente o por alusión a preceptos aplicables a lo discutido, tal desestimación, emitiéndose la misma como un algo separado de lo razonado y sin asiento en un proceso mental lógico-jurídico que el Juez o el Tribunal debe de dar a conocer a las partes; el fin último de ello es evitar la arbitrariedad, de un lado, y dar satisfacción a los litigantes sobre cuáles son los motivos por los que el Juez o el Tribunal les da o les quita, los condena o los absuelve.
Por ello el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias, de entre las que cabe extraer la de 3-2-1984 (RTCT 198414), dictada en recurso de amparo y en temática laboral de congruencia entre demanda y sentencia, establece una doctrina, a tenor de la cual la congruencia interna de una resolución judicial y su motivación y razonamiento integran una necesidad constitucional insoslayable. Tal punto concreto de dicha sentencia dice taxativamente lo siguiente: «para la valoración de tal error debe tenerse en cuenta que si el derecho constitucional a la tutela implica el derecho a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida, constituye requisito ineludible para la debida prestación de la tutela la congruencia entre el pronunciamiento judicial y el objeto del proceso, de modo que aquél ha de sujetarse a los límites con que éste ha sido configurado, pues en otro caso la actividad procesal podrá haberse desenvuelto con arreglo a las normas jurídicas y constitucionales, pero su resultado constituirá una efectiva denegación de la tutela en cuanto que lo resuelto no será realmente el supuesto planteado, sino un hipotético supuesto distinto y en la medida en que el objeto del proceso, por referencia a sus elementos subjetivos -partes- u objetivos -causa de pedir y petitum- resulte alterado en el pronunciamiento judicial, la actividad en que consiste la tutela habrá sido indebidamente satisfecha y no porque la decisión judicial no sea acorde a la pretensión de la parte, sino porque no es congruente con ella».
Del mismo modo, la Sentencia de 2-4-1992 (RTC 199249) del Tribunal Constitucional, dice que «al respecto conviene recordar la doctrina de este Tribunal en torno al derecho a la tutela judicial efectiva, el cual comprende, no sólo el derecho de acceso a los Tribunales para interponer pretensiones y oponerse a ellas, sino también el derecho a obtener por parte del órgano judicial, en todas y cada una de las instancias, una resolución motivada, razonada y congruente con la pretensión deducida, así como con su respectiva resistencia u oposición. En este sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1988 (RTC 198875), 199/1991 (RTC 1991199), y 18-3-1992 (recurso de amparo 970/1989 [RTC 198934]) han declarado que la exigencia de motivación es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Por ello se considera que «una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una resolución judicial que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 de la Constitución » ( STC 116/1986 [RTC 1986 116]).
Pues bien en el supuesto de autos la parte actora solicita en demanda, que para determinar el salario regulador se reclamaban los siguientes conceptos: plus de conductor-perceptor, antigüedad, horas extraordinarias y dietas y sus correspondientes cuantías, que deberían ser incorporadas en el cómputo del salario regulador de la eventual indemnización; y señala que la sentencia de instancia opta por resolver que el salario regulador es de 53,26 euros día, (salario medio percibido) sin pronunciarse, sobre la correspondencia o no, de la serie de retribuciones aducidas, resolviendo solo sobre el complemento de antigüedad, pero guarda silencia y nada motiva, sobre el resto de los conceptos de pretendida incorporación en el cálculo indemnizatorio; y en la sentencia en su fundamentación jurídica se observa una carencia en la fundamentación jurídica, pues si bien se pronuncia sobre el concepto de antigüedad, y razona que no procede al no prestar en la fecha del despido servicios durante dos años para la empresa, también se pronuncia (pese a lo que sostiene la recurrente) e sobre el plus de conductor-perceptor, y sobre las horas extraordinarias, pero lo cierto es, que la sentencia, en su fundamentación jurídica no efectúa pronunciamiento alguno sobre las dietas, que es otro de los conceptos salariales reclamados en demanda, que debería ser incorporado en el cómputo del salario regulador de la eventual indemnización por despido. Por lo que procede estimar el motivo, y declarar la nulidad por incongruencia omisiva.
Llegados a este punto, cabe recordar que el artículo 202 de la LRJS, relativo de los efectos de la estimación del recurso, bien puede servir de pauta para identificar qué resoluciones merecen ser declaradas nulas de aquellas otras que no presenten defectos estructurales que las invaliden. Pues dicho precepto, luego de establecer en su apartado 1 que la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión determina que, sin entrar en el fondo de la cuestión, se mande reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, en su apartado 2 dispone lo siguiente: Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. Por tanto, sólo el relato insuficiente, no susceptible de ser completado por el motivo del artículo 193 b) de la LRJS, justificaría la nulidad pretendida.
En consecuencia, procede, en aplicación del citado art 202.2 de la LRJS, al versar la infracción cometida sobre las normas reguladoras de la sentencia, tras decretar la nulidad parcial de la sentencia que no ha resuelto sobre una de las pretensiones planteadas, o sea sobre las dietas concepto salarial reclamado en demandad, que debería ser incorporado a efectos del cálculo de la indemnización, resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate, o sea sobre si en definitiva el actor tiene o no derecho a dietas y la cuantía de las mismas en su caso, a efectos de completar el salario, e incorporarlo al salario a efectos del cálculo de la indemnización por despido.
Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:
1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.
2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).
3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).
4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Por lo que ha de analizarse la modificación interesada. Respecto de la modificación interesada de modificación del HDP 1 relativo al salario, y que tiene su apoyo procesal en la documental que invoca. la misma estima la sala que no puede prosperar, pues el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pero dado que el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido, que no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.
Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193LRJS, que será examinada al resolver las denuncias jurídicas formuladas al respecto en sede jurídica.
A la vista de las alegaciones de las partes el motivo del recurso no puede prosperar, y ello porque de la lectura del relato de hechos probados, junto con los argumentos jurídicos de la sentencia de instancia y las referencias que realiza la parte impugnante a determinados preceptos convencionales, evidencian que las respuestas que da la parte impugnante a los argumentos de la recurrente, se corresponden con la realidad, y así:
a)En cuanto al plus de conductor-perceptor, la sentencia parte del hecho de que el actor en efecto, estaba percibiendo, bajo otra denominación, el importe del mencionado plus, aplicando, en definitiva, los principios de absorción y compensación, y así la sentencia en su fundamento de derecho primero, razona, que el plus de conductor-perceptor, 0,20 sobre el salario base se entiende absorbido por el concepto abonado y percibido de incentivo 20%, siendo de aplicación la absorción y compensación prevista en el artículo 26.5 del ET, y el incentivo del 20% es coincidente con el plus de conductor -perceptor).
b)En cuanto al plus de antigüedad, ya no lo cuestiona la recurrente en el recurso, manifestando que se conforma con la afirmación de la juzgadora, la cual razono que no procedía el mismo pues el actor solo estuvo trabajando diecisiete meses -
c)Por lo que se refiere a las horas extraordinarias, la juzgadora de instancia, (valorando la prueba practicada en autos al efecto) estimo que no se ha acreditado su realización, y que los cuadrantes de trabajo indican unos turnos de trabajo, pero no indican las horas de descanso, o de espera, por lo que los cálculos efectuados por el actor son inasumibles.
d) Por lo que respecta a las dietas se trata de un concepto extrasalarial que no cabe computar a efectos de determinar el salario regulador del despido, y además en el supuesto concreto de autos no se probado que se hayan devengado y no se abonaron dietas, para lo cual además sería necesario que el trabajador hubiese salido, por razón de servicio, de su residencia habitual, lo que no consta acreditado.
Y solicita finalmente, que ante la nulidad de cese, y la falta de contratación posterior, de manera coherente y conforme al artículo 183 de la LRJS solicita su derecho al percibo de una indemnización en cuanto de 15.000 euros (por aplicación analógica del artículo 8.12 en relación con el artículo 40 de la LISOS, como tipo protector frente a diversas discriminaciones en el ámbito laboral).
La vulneración de derechos fundamentales es causa de nulidad del despido de conformidad al artículo 55 5º del E.T que señala que será nulo el despido por tener por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige como ya dijo el T.S en Sentencia de 7 de mayo de 1990 'una presunción o apariencia de discriminación'. También el Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28- 11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 1812º y 184 de la LRJS, la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Como ha declarado también el T.S.J del País Vasco en Sentencia de 21 de julio de 1994 el trato desigual es el portillo de entrada, pero en sí mismo no implica discriminación porque su apreciación dependerá de la inexistencia de justificación en la desigualdad o del ánimo empresarial causante de su diversificación de conducta.
También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [RTC 1993, 266], 21/1992 [RTC 1992, 21], 197/1990 [RTC 1990, 197], 187/1990, 135/1990, 114/1989 [RTC 1989, 114], 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985 [RTC 1985, 47], 94/1984 [RTC 1984, 94] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266 / 1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL (RCL 1995, 1144 y 1563); y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 [RTC 1990, 135] y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.
En concreto, se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la causa del despido o cese es la represalia contra la persona que lleva a cabo el ejercicio de una acción judicial ( TC 140/99, 168/99). La STC 199/2000 remitiéndose a la STC 140/99, dice que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los jueces y Tribunales 'sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/93, 14/93, 54/95)'. Y citando STC 7/93, afirma que 'si la causa del despido hubiera sido realmente una reacción... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula...'. Incluso en relación a los términos de una ejecutoria dice esta sentencia que 'ante eventuales supuestos de comportamiento fraudulento o impeditivo de la eficacia de una resolución judicial firme, el órgano judicial 'viene obligado por imperativo del art. 24.1CE a adoptar las oportunas medidas de reacción, en orden a asegurar la efectividad del derecho a la tutela judicial ( STC 125/87..)''.
Que a la modalidad procesal elegida por el trabajador, despido, por razón de la vulneración alegada, es de aplicación el artículo 181.2 de la LRJS, según el cual una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
La doctrina jurisprudencial, interpretando el artículo 179.2 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , que contenía una regulación similar, contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1997 y 25 de marzo de 1998, declara que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; y, como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1996, 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.
Las sentencias del Tribunal Constitucional de 22 de enero 2008 (RJ 2008, 2075) y 3 junio 2008 (RJ 20085138), sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional anterior en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de acreditar en los procedimientos judiciales la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo declarando que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba 'es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» [ sentencia del Tribunal Constitucional nº 207/2001, de 22 de octubre (RTC 2001, 207), F. 5] o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000, 308], F. 3; 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3; 98/2003, de 2 de junio, F. 2; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38], F. 3; 175/2005, de 4/julio, F. 4; 326/2005, de 12 de diciembre, F. 6; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4; 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4). Y que, presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 14], F. 3; 29/2002, 11 de febrero [ RTC 2002, 29], F. 3; 4 1/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], F. 3; 84/2002, de 22 de abril, F. 3, 4 y 5; 48/2002, de 25 de febrero, F. 5; 66/2002, de 21 de marzo, F. 3; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; 144/2005, de 6 de junio, F. 3; 171/2005, de 20 de junio, F. 3; 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5; 168/2006, de 5 de junio [RTC 2006, 168], F. 4; y 342/2006, de 11 de diciembre [RTC 2006, 342], F. 4.'.
En el presente caso, y si bien existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, la vulneración de la garantía de indemnidad, que determinaría en su caso (de no justificarse los hechos motivadores de la decisión de despedir) la nulidad del despido, pues consta la existencia de los siguientes indicios: en primer lugar consta en el HDP 2, que el actor suscribió con la demandada el 1 de noviembre de 2018 contrato de obra, el cual finalizo el 30 de abril de 2019, y el actor continuo prestando servicios, hasta el 20 de marzo en que se le comunica la rescisión por fin del contrato de obra (el cual ya se había convertido en indefinido, por fraude de ley tras la prestación de servicios sin el amparo del contrato que ya había finalizado); en segundo lugar consta acreditado que el 17 de marzo de 2020, el actor solicito un permiso retribuido por deber inexcusable derivado de la suspensión de la actividad lectiva en base al artículo 37.3 d) del ET y que en fecha de 21 de marzo de 20020 se le denegó al no encontrase dentro de los supuestos de cumplimiento; y que en esa misma fecha de la denegación se rescinde (por segunda vez el contrato al trabajador); en tercer lugar consta que a mediados de 2019 hubo una asamblea de trabajadores y el comité de empresa en la que se informó de la propuesta de la inspección de trabajo de negociar con la empresa para la conversión de trabajadores temporales en indefinidos, y el actor formulo preguntas en dicha asamblea, algo no habitual entre los trabajadores temporales; y cuarto lugar consta que además la empresa rescindió en igual fecha que al actor, el contrato por obra de otros cinco trabajadores con igual contrato temporal que el actor, y en la actualidad todos los trabajadores se han reincorporado a la empresa, a excepción del actor; y finalmente consta que el día 1 de julio de 2020 se incorporó al cuadro de personal, en lugar del despedido otro trabajador que no había sido contratado con anterioridad.
Lo cierto es que ante la existencia de tales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad se produce una inversión de la carga de la prueba y es la demandada la que ha de acreditar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos, y que se presentan razonablemente ajenos al móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello sin necesidad de acreditar su licitud; y lo cierto es que la demandada no ha acreditado que existen hechos que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello por cuanto, que el ceses no encuentra justificación, en primer lugar la empresa no puede acordar el cese por fin de obra, cuando, por una lado la obra nunca ha existido, pues el actor ha venido desarrollando la misma actividad como conductor-perceptor de una línea regular, que el resto de los compañeros; además ya había finalizado el primer contrato suscrito el 1 de noviembre de 2018, que finalizo en abril de 2019 y el actor continuo la prestación de servicios, siendo por ello la relación laboral indefinida por fraude de ley, y no cabe por ello invocar el cese por fin de obra de un contrato temporal, cuándo la relación laboral ha devenido en indefinida.
Y además es de señalar respecto a la causa alegada en el acto del juicio por la empresa, o sea la nueva realidad surgida por la aparición del COVID-19 ante la reducción significativa de actividad en el transporte público, la empresa da por finalizados los contratos temporales y promueve un ERTE para los trabajadores fijos, que sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de fecha 11 de marzo de 2021 al resolver RSU 150/2021, la cual señala que: '...Alega que se ha infringido el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020. Indica que su despido contraviene tal precepto en tanto que se le despidió por la situación motivada por la pandemia de COVID coincidiendo con el estado de alarma, siendo entonces la única opción viable el ERTE; no siendo legal en tal momento su despido objetivo en los términos en que se realizó. Fruto de ello, señala que 'en ese momento el despido era improcedente y así debía declararse, habiendo podido la empresa en su momento declararse en ERTE...'.
La empresa impugnante se opone a la estimación del recurso, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida. Argumenta, en apretada síntesis, por un lado que el régimen jurídico excepcional invocado por la recurrente no puede ser extendido a todas las empresas. En tal sentido, señala que el compromiso excepcional de mantenimiento del empleo regulado en la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020, se extiende a las empresas y entidades que apliquen un ERTE basado en la causa del art. 23 de dicha norma y se beneficien de medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el art. 4 del presente Real Decreto Ley. Por lo que, entiende la parte impugnante, la limitación del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 sólo es aplicable 'a las empresas que se hayan sometido a dicho régimen excepcional'. En segundo lugar, indica que 'la parte abandona su petición de nulidad', argumentando en todo caso que el art. 2 citado no prevé, en su caso, tal calificación del despido, por lo que en tal supuesto el despido debería calificarse como improcedente. Por último, argumenta sobre la concurrencia de las causas productivas alegadas en la carta de despido.
Se estima el recurso, nuestros argumentos en tal sentido son los siguientes:
(1) La parte actora fue despedida alegando causas objetivas de carácter productivo el 3 de abril de 2020 -hecho probado segundo, y carta de despido que se da por reproducida al folio 12 de autos-.
El art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 establece: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.'
Por tanto, tal precepto restringe las causas justificativas del despido y de la extinción del contrato, excluyendo de las mismas las recogidas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020.
Tales preceptos establecían, en su redacción al tiempo del despido, que nos ocupa:
Art. 22 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre...'
Art. 23 'Artículo 23. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.
1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:...'
Por tanto, poniendo en relación el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 con los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, cabe concluir que en los supuestos en que concurran las causas reflejadas en los arts. 22 y 23 citados, no se entiende justificado el despido o la extinción por fuerza mayor o causas objetivas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que tales circunstancias de los arts. 22 y 23 para lo que facultan, en su caso, es para una suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para una suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (art. 23), todo ello con la particularidades previstas en tales preceptos.
En relación con ello, debe hacerse notar que el art. 22 se refiere a las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que 'tengan su causa directa' en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, recogiendo luego una enumeración no exhaustiva -'incluida'- con distintos supuestos.
El art. 23, por su parte, se refiere a las especialidades en caso de decisión empresarial de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción 'relacionadas con el COVID-19'.
Es decir, es necesario para que juegue la restricción de la justificación del despido del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -que es el caso que nos ocupa- que en circunstancias normales podrían justificar un despido objetivo estén vinculadas mediante causalidad directa o al menos 'relacionadas' con el Covid-19.
(2) Por otro lado, sostiene la parte impugnante la tesis de que el régimen jurídico excepcional del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no puede ser extendido a todas las empresas, sino sólo a las empresas o entidades que apliquen un ERTE basado en la causa del art. 23 antes citado. A tal efecto, cita la DA 6ª del Real Decreto-ley 8/2020. Por lo que, entiende la parte impugnante, la limitación del art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 sólo es aplicable 'a las empresas que se hayan sometido a dicho régimen excepcional'.
Pero tal interpretación no tiene, a nuestro parecer, suficiente sustento normativo.
En primer lugar, dado que el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no supedita la restricción de la justificación de los despidos por determinadas causas objetivas a que se hayan seguido los procedimientos y adoptado las decisiones de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020. Lo que hace ese art. 2, y su tenor literal es meridiano, es establecer que las causas en que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada de tales arts 22 y 23 'no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. Es decir, las causas previstas en tales preceptos pueden ser, en su caso, justificativas de las medidas que tales arts. 22 y 23 recogen, pero no de una extinción del contrato de trabajo ni de un despido.
Lo que el art. 2 citado establece, por tanto, es que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en concreto contempladas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, no justifican un despido ni la extinción del contrato de trabajo. Es decir, el art. 2 excluye determinadas causas con requisitos concretos -que sí pueden conllevar la adopción de otras medidas- de la justificación del despido o extinción.
En este orden de cosas, el Preámbulo del Real Decreto-ley 8/2020 señala, entre otros aspectos, que: '...En concreto, las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad.
En efecto, más allá de las medidas específicas de apoyo a los ciudadanos y familias afectadas por la presente situación excepcional, es preciso adoptar medidas que proporcionen la necesaria flexibilidad para el ajuste temporal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados...
...Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos.'
Por otro lado, y de modo más rotundo, el Preámbulo del Real Decreto-ley 9-2020, señala que: '... se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual.'
Es decir, la voluntad del legislador fue, por un lado, un objetivo general de mantenimiento del empleo en las actuales circunstancias de crisis sanitaria. Y, en concreto en relación a lo que nos ocupa, que las causas a las que se refieren los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 'no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales'. Por tanto, la voluntad del legislador fue -sin perjuicio de mantener en general las causas de despido y extinción previstas en nuestro ordenamiento jurídico- que en concreto las causas contempladas en los arts. 22 y 23 citados no se empleasen para despedir o extinguir contratos de trabajo sino, en su caso, para adoptar las medidas recogidas en tales preceptos, las cuales resultan menos traumáticas para el empleo.
En definitiva, el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no impide los despidos ni las extinciones de contratos de trabajo, sino que establece meramente una restricción de las causas que se consideran justificativas de tales decisiones empresariales, todo ello con la finalidad de promover otro tipo de medidas (las de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020), y lograr así una salvaguarda del empleo en la situación de pandemia por el Covid-19.
En tal sentido, si interpretáramos como hace la parte impugnante -lo que señalamos como mera hipótesis- que el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 únicamente se aplica a aquellas empresas que previamente hayan adoptado las medidas de los arts. 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020, además de que tal exigencia no la contempla expresamente el art. 2 citado, ello podría conllevar un efecto contrario al pretendido por el legislador. En otras palabras, una interpretación como la de la parte impugnante, podría suponer un desincentivo a la adopción de las medidas de los arts. 22 y 23 citados, en tanto que sólo una vez adoptadas las mismas se restringiría la posibilidad de despido al amparo del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020.
En relación con lo expuesto, invoca también la parte impugnante la DA 6ª del Real Decreto-ley 8/2020. Tal norma establece, en la redacción vigente al tiempo del despido que nos ocupa:
Disposición adicional sexta. 'Salvaguarda del empleo.
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.'
Tal norma sí se refiere a la situación de las empresas que hayan tenido ERTEs al amparo de la normativa citada, incidiendo tal disposición en los eventuales despidos o extinciones de quienes han sido previamente afectados por tales ERTEs. Ello se observa si cabe de manera más clara en la redacción actualmente vigente de tal Disposición adicional:
Disposición adicional sexta. 'Salvaguarda del empleo.
1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.'
En definitiva, el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 lo que establece es una restricción de las causas que justifican los despidos o extinciones de contratos, excluyendo de tal justificación las causas previstas para las medidas contempladas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020.
(3) Una última cuestión de interpretación normativa que nos resta por abordar, es la relativa a cuál ha de ser la consecuencia relativa a la calificación de aquellas decisiones de despido o extinción que contravengan lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, cuestión que también viene siendo objeto de controversia a nivel doctrinal y en la doctrina de los Tribunales Superiores.
En coherencia con lo hasta ahora expuesto, y ciñéndonos al tenor literal del citado art. 2 -'... no se podrán entender como justificativas...'-, entendemos que tal precepto establece una restricción a la justificación causal de las decisiones extintivas o de despido. Y, por tanto, en el caso de que se acometa un despido o extinción por las causas recogidas en los arts. 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020, la consecuencia habrá de ser -en principio y si no concurren otras circunstancias que pudieran determinar la nulidad- la prevista con carácter general para cualquier otro despido sin causa justificada. Esto es, la improcedencia, al amparo del art. 122.1LRJS.
(4) Dicho esto, en el caso de autos la parte actora fue despedida alegando la empresa causas productivas en la carta, y en concreto el cese de actividad, salvo alguna actividad residual, derivado de la comunicación el 27 de marzo de 2020 por la empresa cliente señalando: 'nos hemos quedado sin contenido para vosotros ya que la actividad que estáis desarrollando ha cesado. Situación similar tenemos con otros proveedores de transporte y servicio...'. Y detallando tal comunicación de la empresa cliente que: '...La carga que tenemos de aéreo de importación es prácticamente 0... Las tiendas de Europa están cerradas o cerrándose... Hemos ralentizado todas las entregas en los centros y reducido los horarios... Proyecto: Con esta situación no podemos gastar ni un céntimo.'- hecho probado tercero-.
No es discutido que la empresa demandada, como se deduce de los hechos probados, realizaba actividades de logística de transporte como contratista, al menos para la empresa cliente referida en los hechos probados (Inditex). En concreto, en el hecho probado quinto se señala que el servicio en el que estaba adscrito el trabajador consistía: 'en trabajos administrativos de pedir camiones a los transportistas de Inditex para que se posicionen en puertos/aeropuertos y traigan la mercancía que ha llegado en barco/avión, hasta los Centros de distribución de Inditex o centros de reoperado'. Constando que la actividad disminuyó ampliamente a partir del segundo trimestre de 2020 (pasando la facturación de casi setecientos mil euros en 2019 a menos de trescientos mil euros en 2020). Además, la semana del 30 de marzo al 5 de abril de 2020 -la del despido- tuvo lugar una bajada considerable en el número de camiones movilizados, tendencia que luego continuó a la baja -hecho probado sexto-.
Por tanto, más allá de que no fuese hasta el 15 de septiembre de 2020 cuando se comunicó a la demandada la finalización del contrato de prestación de servicios con efectos de 1 de noviembre de 2020 -hecho probado séptimo-, lo cierto es que al tiempo del despido -que es la situación que ha de ser evaluada- el mismo se acordó por circunstancias de índole productiva que tienen causa directa y están relacionadas con la pandemia de Covid-19.
En tal sentido, la propia magistrada señala con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico cuarto, que 'aunque en el correo recibido del cliente el 27 de marzo de 2020 no se haga referencia a la situación derivada del Covid-19, indudablemente el cierre de tiendas, las carga área de importación a 0, la ralentización de entregas y reducción de horarios, responde a la pandemia'. A lo que cabría añadir que ante un hecho tan notorio, como la situación de pandemia y las medidas excepcionales que se tomaron en España y otros países, sería a la parte demandada a la que, en su caso, correspondería acreditar con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217LEC, y en especial a la facilidad y disponibilidad probatoria que tal precepto prevé, que las circunstancias que motivaron la disminución de su actividad derivada de la disminución de actividad de su cliente (Inditex) no están relacionadas con la pandemia citada. Y, en tal sentido, es insuficiente que otras empresas -hecho probado octavo- prestasen servicios de control logístico para la empresa cliente, pues de la parquedad de los hechos probados no se sigue que tales servicios fueran los que venía prestando la parte demandada, ni tampoco el volumen de los mismos.
A la vista de lo dicho, la causa de despido recogida en la carta es asimilable a las causas expresadas los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, y así el art. 22 refiere: 'pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad...', en las que encaja la causa alegada en la carta de despido y que consta en los hechos probados. Y, en el mismo sentido, el art. 22 citado prevé la adopción de las medidas previstas en el mismo 'por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19', lo que también concurre en el caso de autos a la vista de lo expuesto.
Por tanto, resulta de aplicación el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 antes citado, y por ello tales causas, que son las aquí concurrentes, 'no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido', con la consecuencia, según antes explicamos, de que la decisión extintiva ha de declararse improcedente.
En relación con ello, cita la magistrada de instancia en su sentencia que 'no está tan claro que conforme a lo previsto en el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020 ... la empresa pudiera acogerse a las medida que allí se regulan'. Y a tal efecto cita una 'Nota sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por Covid-19' de la Dirección General de Trabajo, que interpreta los requisitos establecidos en el citado art. 22. Así como el 'Criterio 811 bis' de la Dirección General de Trabajo, que 'establece que el ERTE debe corresponder a la afectación temporal y subjetiva que padece la empresa'. Pero entendemos que, por un lado, tales criterios no tienen carácter normativo. Y, por otro lado, tampoco constan en los hechos probados elementos fácticos que puedan llevar a concluir, como expusimos, que la empresa demandada no podría acogerse a las medidas de los arts. 22 o 23 citados.
Por todo lo dicho, procede revocar la sentencia de instancia, y declarar improcedente el despido - arts. 120 y 122.1 LRJS-....'
En el presente caso, existen indicios de vulneración de derechos fundamentales, la vulneración de la garantía de indemnidad, y discriminación, que determinaría en su caso (de no justificarse los hechos motivadores de la decisión de despedir) la nulidad del despido.
Lo cierto es que ante la existencia de tales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad se produce una inversión de la carga de la prueba y es el demandada la que ha de acreditar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos, y que se presentan razonablemente ajenos al móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello sin necesidad de acreditar su licitud; y lo cierto es que la demandada no ha acreditado que existen hechos que se presentan como razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, y ello por cuanto, que el cese no encuentra justificación, en primer lugar la empresa no puede acordar el cese por fin de obra, cuando, por una lado la obra nunca ha existido, pues el actor ha venido desarrollando la misma actividad como conductor-perceptor de una línea regular, que el resto de los compañeros; además ya había finalizado el primer contrato suscrito el 1 de noviembre de 2018, que finalizo en abril de 2019 y el actor continuo la prestación de servicios, siendo por ello la relación laboral indefinida por fraude de ley, y no cabe por ello invocar el cese por fin de obra de un contrato temporal, cuándo la relación laboral ha devenido en indefinida. Y respecto a la causa alegada en el acto del juicio por la empresa, o sea la nueva realidad surgida por la aparición del COVID-19 ante la reducción significativa de actividad en el transporte público, la empresa da por finalizados los contratos temporales y promueve un ERTE para los trabajadores fijos, decir que el actor, ya no era trabajador con contrato temporal, sino indefinido, por lo que no procedía el cese del contrato que ya no era temporal, siendo por ello de aplicación el criterio mantenido en la sentencia de esta sala de lo social del TSJ de Galicia ,arriba citada de 11 de marzo de 2021 RSU 150/2021.
Por todo lo cual procede la estimación del motivo y la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.
Por último, y respecto de la Indemnización Cuantía de la indemnización resarcitoria, es de señalar que de conformidad con el artículo 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 'cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados', agregando esta norma que 'el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.
Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3LRJS ha sentado las siguientes reglas:
1.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
2.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)
F) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, atendiendo a que el despido es la más dañosa de las medidas empresariales, así como la expectativa futura de continuidad en la empresa que tiene el trabajador, además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, por una parte a una infracción muy grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 8.12LISOS tipifica como infracción administrativa muy grave: «las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables .... (-)», por lo que ponderando todas esas circunstancias la sala fija la indemnización en 7.000 euros, por una infracción en su grado mínimo ( artículo 40.1 c) de la LISOS.
Pues la cuantía de las sanciones el articulo 40.1 c) de la LISOS señala ...las muy graves con multa, en su grado mínimo de 6251 a 25.000 euros, por consiguiente y dentro del abanico que entraña, la sala estima correcta la cuantía de 7000 euros por las circunstancias concurrentes ya explicitadas.
Por todo ello y o habiendo incurrido la sentencia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede su estimación parcial en cuanto a la cuantía de la indemnización resarcitoria, en los términos expuestos.
En consecuencia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Maximiliano contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 386/2020 seguidos a instancias del citado demandante frente a Autobuses urbanos de LUGO SA, y UTE Autobuses urbanos e Lugo SA Sobre DESPIDO debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, declarando la nulidad parcial de la sentencia por infracción de las normas reguladoras de la misma, y declaramos la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias previstas legalmente, y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor una indemnización resarcitoria por daños y perjuicios en cuantía de 7000 euros.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos