Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1298/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003198
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001298 /2017-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: Gonzalo , CITIC HIX GANDARA CENSA SAU
ABOGADO/A: RICARDO LOPEZ MOSTEIRO, VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001298/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Ricardo López
Mosteiro, en nombre y representación de Gonzalo , y por el Letrado D. Vicente Fernández Vitoria, en nombre y
representación de CITIC HIX GANDARA CENSA SAU, contra la sentencia número 516/2016 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644/2016, seguidos a

instancia de Gonzalo frente a CITIC HIX GANDARA CENSA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Gonzalo presentó demanda contra CITIC HIX GANDARA CENSA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 516/2016, de fecha diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El demandante D. Gonzalo , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Citic Hic Gándara Censa, S.A.U. desde el día 4 de noviembre de 2003 en que fue contratado mediante contrato de 'alta dirección' como director industrial, fijándose una retribución fija y otra variable de 15.025 euros 'en la modalidad de incentivos por objetivos', contrato en cuya cláusula octava se preveía que el cese del actor podía venir motivado por despido o por 'Por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso de tres meses '. Respecto a los objetivos se disponía que podían variarse de mutuo acuerdo y de lo contrario permanecerían como válidos los reseñados./ Segundo .- Alega el actor que le correspondía la siguiente retribución anual: 132.000 euros de salario base, 35.000 de complemento. 25.000 de bonus prorrateado y 25.000 de bonus fijo anual. 458'64 de seguro Sanitas. 12'96 de prima de seguro colectivo. 12.600 de vehículo para uso personal. 3.600 de combustible. 3.292'80 de peaje autopistas. 25.000 de tarjeta VISA. 1.200 de tarjeta del Club Financiero de Vigo, 2.000 de teléfono móvil y 2.800 de ordenador./ Tercero .- Su retribución en metálico en el año 2016 venía fijada por los siguientes conceptos y cuantías anuales: 132.000 euros de salario base. 35.000 de complemento sueldo y tenía asignados unos incentivos pactados en marzo de 2011 en 50.000 euros que percibía: 25.000 anticipados y prorrateados mes a mes en 12 pagas y otros 25.000 cuando, auditadas las cuentas de la empresa, se constatase que había alcanzado los objetivos fijados, objetivos y retribuciones que se venían fijando desde hacía años. Su objetivo para el año 2015 fue fijado por la Junta Directiva de la que formaba parte en unas pérdidas inferiores a 3'41 millones de euros y éstas fueron de 7.632.331'06 culos./ Cuarto - Aparte de su retribución en metálico, el actor disponía de los siguientes beneficios: Un seguro de Sanitas por el que se le abonaban de 458'64 euros anuales. Seguro colectivo de accidentes de trabajo por el que percibía 1296 euros anuales. Disponía de un vehículo de empresa en renting cuyo precio fue de 37.920 euros. La empresa le cubría los gastos de combustible. La demandada le abonaba los gastos de autopista mediante el sistema de telepeaje. Era titular de una tarjeta VISA en la que se cargaban todos los pagos de la empresa a efectuar con tarjeta incluidos material de oficina, viajes de trabajadores comerciales, etc. Adquirió una acción del Club Financiero de Vigo y este le dio una tarjeta de socio. Disponía de teléfono móvil de la empresa cuyos gastos asumía ésta. Y disponía de un ordenador portátil Toshiba Protege cuyo coste original fue de 865 euros./ Quinto .- El día 13 de junio de este año la empresa le notificó al actor carta de igual fecha comunicándole que con efectos inmediatos '...ha decidido desistir...de su relación laboral especial de Alta Dirección con la Empresa, cesándolo en su puesto de Director, debido a que no ha sido capaz de llevar a cabo los deberes inherentes a su puesto, dando, por tanto, por finalizada la misma así como cualquier otra relación de cualquier naturaleza que mantenga Ud. con esta Empresa', desistimiento que considera constitutivo de un despido frente al que reclama en esta litis. Se le reconocía una indemnización de 19.390'45 euros brutos así como 48.126 euros también brutos por omisión del preaviso de 3 meses, cantidades que el actor percibi6 en neto, considerando, dado el salario que alega que le correspondía percibir, que debió percibir 62.52456 y 65.998'14 euros respectivamente. Asimismo se le abonó la liquidación salvo incentivos de 2016, por los que reclama: 902'78 euros por los 13 días de junio respecto al incentivo prorrateado y 11.319'44 en relación al no prorrateado./ Sexto .- El día 15 de marzo de 2011 el actor fue nombrado consejero de la sociedad, nombramiento recogido en escritura pública de fecha 12 de mayo de ese año y que aceptó el mismo día. Y mediante escritura pública de fecha 29 de junio de 2011 le revocaron los poderes que se le habían otorgado por medio de sendas escrituras públicas de fechas 30 de junio de 2005 y 13 de enero de 2009 y se le otorgaron poderes, que debía ejercer de forma mancomunada con una de otras dos personas, para: Representar a la sociedad ante toda clase de autoridades y organismos. Intervenir en toda clase de procedimientos judiciales pudiendo desistir, transigir, absolver posiciones, formular denuncias y querellas, promover concursos y otorgar poderes generales y revocarlos. Suscribir toda clase de contratos, comprar, vender, arrendar, dar y tomar dinero a préstamo, constituir garantías reales y personales. Abrir cuentas corrientes y de crédito, librar y gestionar toda clase de operaciones con letras, cheques, pólizas, etc.

Y contratar y despedir personal./ Séptimo .- En uso de los poderes societarios, el actor firmaba las cuentas de la sociedad, las declaraciones de IVA junto con la directora financiera, la solicitud de subvenciones al IGAPE, negoció convenios colectivos en nombre de la empresa, abrió cuentas corrientes, solicitó licencia de obras y aceptó proyectos de obras por más de 45 millones de euros, firmó contratos de seguro y arrendamientos financieros, etc. Y en su tarjeta de visita hacía constar: Consejero & Director comercial./ Octavo .- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 5 de julio, la misma tuvo lugar el día 22 con el resultado de sin avenencia./ Noveno .- El demandante no es ni fue durante el último año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando las excepciones de falta de jurisdicción, inadecuación de procedimiento e indebida acumulación de acciones alegadas por la empresa demandada y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gonzalo , debo condenar y condeno a la demandada Citic Hic Gándara Censa, S.A.U. a que abone la cantidad de 18.837'51 euros, así como el interés legal del dinero desde el día 5 de julio de este año.

desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicha sociedad.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gonzalo , CITIC HIX GANDARA CENSA SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando las excepciones de falta de jurisdicción, inadecuación de procedimiento, e indebida acumulación de acciones alegadas por la empresa demandada y estimando en parte la demanda interpuesta por Dº Gonzalo condeno a la demandada Citic Hic gandara censa SAU a que abone la cantidad de 18.837,51 euros, así como el interés legal del dinero desde el día 5 de julio de este año. Desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absolvió a dicha sociedad.

Se alzan en suplicación ambas partes el actor y la empresa, interponiendo la primera recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas, y la empresa interpone recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- Con carácter previo al estudio de los recursos formulado por ambas partes procede, por ser cuestión de orden público procesal, analizar si la acumulación de acciones de despido y reclamación de liquidación realizada, en una única demanda, tal y como se desprende el suplico de la misma, (si bien en el acto de juicio solo reclama el bonus o incentivo , al que la empresa se opuso alegando que no lo había alcanzado) es posible con la regulación contenida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en su caso y de no ser acumulables, procede o no la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de presentación de la demanda.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'.

La redacción de dicho precepto legal permite concluir, sin ningún género de dudas y dada la redacción del petitum de la demanda,(y ante aclaración efectuada en el acto del juicio en el que solo recama el bonus(incentivos) al que la empresa se opuso alegando que no lo había alcanzado) que nos encontramos en presencia de acciones indebidamente acumuladas.

Ante la acumulación indebida de acciones, el Secretario Judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- debió, en los términos previstos en el artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , requerir a la demandante para que en el plazo de cuatro días subsanara el defecto, eligiendo la acción que pretendía mantener, lo que no consta se haya hecho, pero dicha falta de subsanación no puede llevar sin más a la consecuencia de declaración de la nulidad de las actuaciones, pues, tal y como establece el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siendo la acción de despido una de las sometidas a plazo de caducidad, el juez a quo, aunque la actora no hubiera optado, debió seguir la tramitación del juicio por la acción de despido y tener por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose a la demandante de su derecho a ejercitarla por separado.

La cuestión es que tampoco el juez ha quo ha hecho lo que el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, habiendo entrado a conocer y resolver sobre las dos acciones ejercitadas acumuladas indebidamente, por lo que debe declararse de oficio la nulidad de actuaciones desde el momento de la presentación de la demanda, pero dicha nulidad de actuaciones debe ser parcial, por aplicación del principio de conservación de los actos no afectados, y referida a la acción declarativa acumulada, pues, como antes se ha expuesto, el juez a quo debió entrar a conocer sobre la acción de despido ejercitada, teniendo por no formulada la acción de reclamación de cantidad por el bonus y advertir a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, a través de la modalidad procesal adecuada, lo que obliga a la Sala a anular el pronunciamiento relativo a la reclamación del bonus, que debe entenderse eliminado en el fallo de la sentencia y sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar dicha acción de forma separada y a través de la modalidad procesal adecuada.



TERCERO .- Entrando a conocer sobre los recursos interpuestos, la actora-recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Su retribución en metálico en el año 2016 venia fijada por los siguientes conceptos y cuantías anuales: 132.000 euros de salario base, 35.000 euros de complemento sueldo, y tenía asignados unos incentivos pactados en marzo de 2011 en 50.000 euros que percibía: 25.000 euros anticipados y prorrateados mes a mes en 12 pagas, y otros 25.000 al año siguiente, El citado objetivo de un total de 50.000 euros fue ratificado por la propiedad de la empresa en escrito de 28 de mayo de 2015, enviado desde la propiedad de la empresa a China.

Además el actor percibía como mejoras voluntarias de la seguridad social, un seguro de sanitas de 458,64 euros anuales, y un seguro colectivo de accidentes de trabajo de 12,93 euros, Además disponía de un vehículo de empresa en renting cuyo precio fue de 49.007,52 euros.' De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de analizarse la modificación pretendida, y las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir a valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite erro lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 4 , 20 , 52 , 53 , 54 , 55 y 56 del ET , real decreto 1393/1985, de 1 de agosto, artículos 1 y 11 , artículos 1091 , 1256 , 1281 , 1282 , 1285 , y 1289 del código civil , ley 48/2015 de presupuestos generales del estado para el año 2016, articulo 115, y el real decreto 1415/2004 , art 56, y Orden ministerial TAS/2865/2003, articulo 6, efectuando las siguientes alegaciones; en primer lugar sostiene que en el supuesto de autos nos encontramos ante un despido improcedente, pues se cita en la carta que se le cesa por incumplimiento de sus funciones, y aun cuando la empresa lo hace aparecer como un desistimiento, lo cierto es que es un incumplimiento contractual lo que se le achaca en la carta de despido. Y aun tratándose de un desistimiento seria nulo pues no se le abona la cantidad que le correspondería como indemnización; y así estima que ante el incumplimiento de requisito de la indemnización correcta, por defecto insubsanable, como ocurre en las extinciones por causas objetivas, el despido debe ser considerado improcedente; Pues bien respecto de dicha alegación, cabe decir que el artículo 11 del real decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección distingue entre el desistimiento y el despido basado en incumplimientos graves y culpables del alto directivo; y lo cierto es que en el supuesto de autos, la comunicación de la empresa al actor donde literalmente le indica: '... ha decidido desistir... de su relación laboral especial de alta dirección con la empresa, cesándolo en su puesto de director...' no deja lugar a dudas que se trata de un desistimiento, y además le reitera que desiste de su contrato, y le reconoce la indemnización por desistimiento, por lo que no hay duda alguna que la empresa acudió al desistimiento y no al despido disciplinario, y la circunstancia alegada por el recurrente de que en la carta se diga que no ha sido capaz de llevar a cabo los deberes inherentes a su puesto, no constituye dicha expresión un despido en modo alguno, pues no supone la imputación de ningún incumplimiento grave y culpable, sino que únicamente se le explica el motivo del desistimiento, pero sin achacarle incumplimiento grave alguno, de los previstos en el art 54 del ET ; y aun cuando alegue actos previos al cese, de los mismos no puede extraerse ningún intención de despedirlo, y; siendo de destacar, como acertadamente señala el juzgador de instancia, que aun cuando la empresa tuviese motivos para despedirlo, puede acudir al desistimiento a su libre voluntad, no estando obligada a despedir porque puede tener motivos pero no poder acreditarlos.

Y sin que en ningún caso el abono de una indemnización inferior a la que le correspondería, pueda conducir a declarar que estemos ante un despido improcedente, como erróneamente solicita la recurrente, sino que únicamente produce la consecuencia de condenar a la empresa a abonarle la diferencia resultante, como de hecho señalo el juzgador de instancia, por lo que dicha alegación ha de decaer.

La recurrente, como segunda alegación señala que la indemnización debe comprender el salario en metálico y en especie al tratarse de un despido, y señala que en todo caso hay ciertas cantidades que deberían ser incluidas , como las mejoras voluntarias de la seguridad social, como son el seguro de salud y el seguro colectivo. Y el vehículo también debe ser incluido en la indemnización.

Pues respecto de ello cabe decir, que partiendo de que en el supuesto de autos nos encontramos no ante un despido sino ante un desistimiento unilateral del empresario, ha de acudirse al RD 1382/1985 que regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección en cuyo artículo 11 que regula la extinción del contrato por voluntad del empresario, establece que: 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. Por consiguiente y no constando pacto en contrario, a efectos indemnizatorios se tiene en cuenta solo el salario en metálico, no en especie; por lo que se incluyen, como correctamente estableció el juzgador de instancia, solo el salario base, el complemento y los incentivos, lo que hace un total de 217.000 euros anuales; y como señala el juez a quo, fijado el salario en términos anuales, la doctrina entiende que debe ser dividido por los días del año 365, en el presente año, con lo que el modulo salarial diario ascendería a 594,52 euros.

Por lo que la alegación al respecto efectuada por la recurrente ha de decaer.

En tercer lugar la recurrente alega que el actor siempre tuvo relación laboral y nunca tuvo relación mercantil, y por ello estima que el corresponde al actor la indemnización hasta la fecha del despido, sin que pueda excluirse el tiempo que fue consejero instrumental, pero no de ejercicio efectivo.

Pues bien respecto de ello la sala estima, que en absoluto puede excluirse a efectos del periodo a computar para el cálculo de la indemnización el periodo que va desde el 15 de marzo de 2011 hasta la fecha del ceses el 13 de junio de 2016, y ello por cuanto que, aun cuando en desde el 15 de marzo de 2011 fuese nombrado consejero delegado y ostentase amplísimos poderes, parece claro y evidente que continuo manteniendo a partir de esa fecha relación laboral especial de alto dirección, pues de no ser así, carecería de sentido que la empresa le comunicase con fecha de 13 de junio de 2016 el desistimiento de su relación laboral especial de alta dirección, pudiendo perfectamente simultanear el cargo de consejero con sus funciones de alta dirección, que no consta que dejase de realizarlas en ningún momento, ostentando como tal alto cargo se supone que amplios poderes por lo que y sin necesidad de entrar en más consideraciones, al respecto ,la sala estima que el periodo a computar para el cálculo de la indemnización es el que va desde el inicio de la relación laboral especial o se el 4 de septiembre de 2003, a la fecha del cese o sea el 13 de junio de 2016 ;o sea 4582 días, lo que supone un total de 87,87 días a indemnizar que a razón de 594,52 euros, supone una indemnización que debió ascender a 52.242,83 euros .por lo que esta concreta denuncia jurídica estima la sala que ha de prosperar .

Respecto de la alegación relativa a los incentivos o bonus, decir, que dado que la Sala anula el pronunciamiento relativo a la reclamación del bonus, que debe entenderse eliminado en el fallo de la sentencia y sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar dicha acción de forma separada y a través de la modalidad procesal adecuada. No procede analizar las alegaciones contenidas en el recurso respecto de dicha reclamación.



CUARTO .- La representación letrada de la empresa interpone recuso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 11.1 del Real decreto 1382/1982 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial de carácter especial del personal de alta dirección, alegando que es evidente el error del juzgador de instancia que a la hora de calcular la indemnización equivalente a los salarios correspondientes al periodo incumplido de los 3 meses de preaviso a que tenía derecho el trabajador en virtud de lo dispuesto en el art 10.1 del RD citado, pues el juzgador de instancia no se ha limitado a considerar la retribución del trabajador en metálico sino que incluye también para efectuar dicho calculo la retribución en especie, cuando lo cierto es que el artículo 11.1 del RD citado no especifica el salario a tener en cuenta; y estima la recurrente que ante la falta de concreción de la redacción del párrafo segundo del art 11.1 del RD sin especificar si se trata de salario en especie o metálico, ha de entenderse que se refiere solo al salario en metálico. Excluyendo el salario en especie.

Pues bien respecto de ello decir que ha de acudirse al RD 1382/1985 que regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección en cuyo artículo 11 que regula la extinción del contrato por voluntad del empresario, establece que: 1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Por consiguiente y ante la falta de concreción de la redacción del párrafo segundo del art 11.1 del RD citado, que únicamente se refiere al salario correspondiente a la duración del periodo incumplido, (al contrario de lo que sucede en el párrafo anterior que al referirse a la indemnización establece que en defecto de pacto se acude al salario en metálico, )sin especificar por tanto, en este caso si se trata de salario en metálico o en especie, la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que en este supuesto ha de atenerse a la interpretación literal y a la hora de calcular la indemnización equivalente a los salarios correspondientes al periodo incumplido de los 3 meses de preaviso, ha de incluirse tanto el salario en metálico, como el salario en especie pues literalmente dice el precepto que la indemnización será equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido (y los salarios del periodo incumplido son salarios con retribución en metálico y en especie); y al haberlo estimado así el juzgador de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la empresa.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos de oficio la nulidad parcial de actuaciones, referida a la indebidamente acumulada acción de reclamación del bonus (incentivos), teniéndola por no formulada y advirtiendo a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, con la consiguiente anulación del pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia relativo a la citada reclamación, y estimando en parte el recruzo de suplicación interpuesto por la parte actora, debemos declarar y declaramos que el periodo a computar a efectos del cálculo de la indemnización será desde el 4 de noviembre de 2003 hasta la fecha del desistimiento o sea el 13 de junio de 2016, por lo que la indemnización deberá ascender a la cantidad de 52.242,83 euros; desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, condenado a la empresa a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.