Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000631 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001300 /2018 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000223 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Miriam
GRADUADO/A SOCIAL: JAVIER ALVARELLOS MACEIRA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1300/2018, formalizado por Miriam , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
223/2014, seguidos a instancia de Miriam frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miriam presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Queda probado que Doña Miriam , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000 , inició un proceso de incapacidad temporal el día 18/09/2013 por enfermedad común, con el diagnóstico 'dolor articular hombro izquierdo'. (Vid parte médico de baja).

SEGUNDO,- El aseguramiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes de la demandante corresponde a la demandada MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. (No controvertido). La actora presentó ante MUTUA GALLEGA el 09/10/2013 solicitud de pago directo de la incapacidad temporal (vid folios 6 y siguientes de Mutua Gallega).

TERCERO.- MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO fijó cita para reconocimiento médico al demandante para el día 5 de diciembre de 2013, citación que le fue notificada personalmente al demandante, mediante firma en la hoja de citaciones. Expresamente en dicha notificación se hace constar: 'el reconocimiento módico es de carácter obligatorio según las competencias legales atribuidas a las Mutuas. En caso de incomparecencia sin causa justificada, se podrá proceder a la extinción del subsidio económico que le pudiese corresponder, según lo dispuesto en el artículo 131 Bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Ley 111994)'. (Vid hoja de citaciones aportada al ramo de prueba de la MUTUA).



CUARTO.- La demandante no acudió al reconocimiento médico fijado para el día 5 de diciembre de 2013. (No controvertido)

QUINTO.- En fecha 10/12/2013 MUTUA GALLEGA remitió a la actora comunicación en la que se le indicaba que con fecha 5/12/2013 se procedía a extinguir cautelarmente el subsidio de incapacidad temporal que venía percibiendo por no haber comparecido al reconocimiento médico de fecha 5/12/2013, e informándole de que si en el plazo de diez días no justifica de forma motivada la ausencia se extinguirá definitivamente el subsidio. (Vid folio 16 de la Mutua). Dicha comunicación fue recibida por la actora por correo certificado con acuse de recibo el día 23/12/2013, tras haberse intentado una primera notificación el día 10/12/2013 por el Servicio de Correos, dejando la carta en la oficina postal, sin que fuera recogida por la actora hasta el día 23/12/2013. (Vid acuse de recibo de la Mutua y doc. 16 de la actora).

SEXTO.- La demandante presentó un escrito ante MUTUA GALLEGA el día 11/12/2013 alegando que por error no había acudido al reconocimiento médico, pensando que la cita era para el día 15 de diciembre y que no era su intención faltar. (Folio 18 de la MUTUA y documental adjunta a la demanda). SÉPTIMO.- El día 19/12/2013 la actora presentó ante MUTUA GALLEGA nuevo escrito en el que alega que la incomparecencia se debió a una confusión de fechas debido al trastorno depresivo-ansioso con episodios agorafóbicos que padece, que le genera pérdidas de memora y olvidos frecuentes. A dicho escrito adjunta informe del Servicio de Psiquiatría de Conxo en el que se indica que la actora acude a consulta en dicha unidad desde el año 2002, presentando un cuadro clínico de trastorno mixto ansioso-depresivo con episodios agorafóbicos, y que esta sintomatología es compatible con dificultades de tipo cognitivo, fundamentalmente pérdidas de memoria y problemas atencionales que se traducen en problemas de concentración y memoria de trabajo, y desde el punto de vista del día a día implica que la paciente sea fácil que pueda tener olvidos en sus actividades de la vida diaria, fechas, acontecimientos, citas, etc. (Folio 20 de la Mutua y documental adjunta a la demanda). OCTAVO.- En fecha 17/12/2013 MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO dictó resolución por la que acordó extinguir definitivamente el subsidio de incapacidad temporal con efectos de 5/12/2013, al no haber justificado de forma motivada su incomparecencia.

(Folio 21 de la Mutua y doc. adjunta a la demanda). Dicha resolución se notificó a la demandante por correo certificado con acuse de recibo entregado el 23/12/2013. (Vid acuse de recibo aportado por la Mutua y doc.

17 de la actora). NOVENO,- En fecha 2/01/2014 la actora presentó reclamación previa frente al acuerdo de MUTUA GALLEGA, adjuntando informe de su MAP de 30/12/2013 en el que se indica que la actora 'sufre frecuentes episodios de olvidos, falta de atención-concentración, que pueden tener, en ocasiones, relevancia para su vida cotidiana y/o laboral, y que están en relación con su trastorno mixto ansioso-depresivo, del cual ya está en seguimiento en la Unidad de Salud Mental desde 2002'. DÉCIMO.- En fecha 07/02/2014 MUTUA GALLEGA dicté resolución acordando desestimar la reclamación previa de la demandante y ratificar las resoluciones de extinción de la prestación de incapacidad temporal. (Folio 28 de la Mutua y documental adjunta a la demanda). DECIMO
PRIMERO.- En fecha 20/05/2014 se emitió por el MAP de la actora parte de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual (doc. 13 de la actora y folio 35 de la MUTUA).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La demandante inició seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Conxo en agosto de 2002 por un cuadro clínico compatible con trastorno de pánico con agorafobia. Consta que tuvo tratamiento con psicofármacos. Desde 2010 consta seguimiento en psicología clínica, sin que conste tratamiento con psicofármacos, y consta como última consulta de psicología clínica la de 10/01/2012, sin que conste desde dicha fecha tratamiento con psicofármacos. (Vid historia clínica de la USM remitida por el SERGAS como diligencia final). DECINO

TERCERO.- Durante el proceso de IT iniciado por la actora en septiembre de 2013 solo consta que tomaba tratamiento farmacológico con Atenolol, para la tensión arterial. (Vid documental médica de la MUTUA y pericial de la Dra. Marí Luz ). DÉCIMO

CUARTO.- A la demandante le fue reconocido por la Consellería de Traballo e Benestar de la XUNTA DE GALICIA un grado de díscapacidad del 34%, por las dolencias de limitación funcional en ambos miembros superiores, alteración de la alineación de la columna con limitación funcional, y trastorno de la afectividad, más 3 puntos de factores sociales complementarios, lo que arroja un grado de discapacidad total del 37%, y con efectos desde el 20/02/2015. (Doc. 15 de la actora).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Miriam contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda que impugnaba la resolución de la Mutua Gallega que, con efectos de 5 de diciembre de 2013, procedió a extinguir la prestación de Incapacidad Temporal reconocida en su día a la actora por incomparecencia injustificada a los llamamientos efectuados por la referida Mutua, absolviendo a la Mutua demandada y demás codemandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Interpone recurso de suplicación la parte actora en base a dos motivos de recurso, el primero con amparo en el art. 193 b) de la LRJS y el segundo con amparo en el art. 193 letra c), del mismo texto legal.

Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la Mutua Gallega.



SEGUNDO.- Que en el primer motivo de su recurso se interesa, en primer lugar, la modificación del relato fáctico para adicionar al mismo, al final, un nuevo hecho que sería el décimoquinto para decir lo siguiente: ' La demandante el 23/10/2013 hace saber a la Mutua Gallega que no entendió bien que día tenía que ir a la cita y a tenor de una de las hojas de citaciones la siguiente cita era el 24/10/2013 (documento nº 15 de la demandada').

Se sustenta en el folio 128 de los autos que se corresponde con historial de la Mutua en relación al seguimiento de su juicio clínico, párrafo segundo. No se acceder a lo que se pide, pues la redacción propuesta es valorativa e interesada, pues no se desprende del referido documento lo que se pretende introducir, pues de lo que allí consta se deduce que la cita del día 24/10/2013 se produce el mismo día 23/10/2013; por otro lado no tendrá trascendencia pues la incomparecencia que justifica la extinción de la prestación es la correspondiente al día 5/12/2013.

En segundo lugar se pide adicionar otro nuevo ordinal que sería el decimosexto si hubiera prosperado la anterior para decir que: ' La Mutua Gallega elabora tres hojas diferentes de citaciones, las aportadas por la demandada figuran las fechas 20/11/2013 firmada por la actora y el 5/12/2013 sin firma (documento nº 9 demandada)-folio 14-, otra con diferentes fechas sin firmas y anulaciones (documento nº10 de la actora)- folio 83, y la correspondiente a la presentada por la demandada figuran entre otras la fecha 22711/2013 y 5/1272013 con firmas ambas de la actora (documento nº 5 de la actora y documento nº 15 de la demandada)- folio 9 y folio 110 respectivamente'.

La revisión no se acepta. La parte pretende acreditar con dicho ordinal la confusión creada por la Mutua a la hora de citar a la actora, pero la propia parte recurrente ha aceptado en la anterior adición, que en la cita del día 23 de octubre de 2013 acude a la Mutua refiriendo que no había entendido bien qué día tenía que venir, de modo que la existencia de tres hojas con diferentes citas puede obedecer a este motivo (cambio de cita), así como a otros muchos, entre ellos, a que las citas se programen de una a otra, lo que explicaría que en la hoja de citaciones obrante al folio 83 no figure la de 5/12/2013, y sí figure en la hoja de citaciones obrante al folio 110. No se accede.

La tercera revisión propuesta en el mismo motivo primero pretende introducir un nuevo ordinal que sería el decimoséptimo, de haber prosperado los dos anteriores para decir que: ' La demandante presenta dictamen del Doctor Jesus Miguel (documento nº 4 de la actora) en la que se reconoce que sufre episodios de olvidos, falta de atención- concentración, que pueden tener, en ocasiones, relevancia para su vida cotidiana y/o laboral, y que están en relación con su trastorno mixto ansioso-depresivo, del cual ya está en seguimiento por la unidad mental desde 2002, déficit atencional (documento nº 4 de la actora)-folio 8 '.

No procede acceder a lo que se pide, pues ya la juez ha valorado expresamente el mismo medio de prueba y ha introducido en el relato fáctico (hecho probado noveno), precisamente el contenido del referido informe.

La cuarta y última revisión propuesta consiste en añadir un hecho nuevo que sería el decimoctavo de haber prosperado las anteriores para decir que. ' La actora se persona voluntariamente el 11 de diciembre en las dependencias de la Mutua Gallega para exponer mediante manuscrito en el que hace saber que '...no día 11 de decembro de 2013 acudo á Mutua Galega para aclarar decindo que tendo que haber vido o día 5 de decembro, pois esa era a miña cita de reconocimento, non acudirá por erro o pensar eu que debía ser o día 15' (documento nº 1 de la actora)-folio 5-acompañando un informe del servicio de Psiquiatría del Hospital de Conxo (documento nº 19 de la demadada9-folio 114.'.

No se accede a lo que se pide, pues ya la juez ha valorado expresamente el mismo medio de prueba y ha introducido en el relato fáctico (hecho probado sexto), precisamente el contenido del referido escrito, y las circunstancias que lo rodean.

Debemos añadir que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985), a salvo de error evidente del juzgador de instancia, lo que no se produce.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, la parte recurrente alega la infracción del art. 80 del RD 1993/1995 y subsidiariamente el art. 131 bis de la LGSS de 1994, en relación con la jurisprudencia que cita.

Alega en primer lugar que la Mutua no ha motivado la causa extintiva de la prestación, así como que no se respeta el plazo de diez días concedido para justificar su incomparecencia.

La infracción del art. 80 del RD 1993/1995 debe rechazarse. El motivo de extinción es la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico al que fue citada la trabajadora, y que la misma reconoce como cierta, no solo la fecha sino su ausencia. Cosa distinta es la justificación, de modo que la parte ha tenido pleno conocimiento de cuál ha sido la causa esgrimida para extinguir la prestación, lo que implica asimismo que no ha considerado-la Mutua-justificada su incomparecencia.

Por lo que se refiere al plazo de diez días que dice no se ha cumplido, la propia trabajadora reconoce que ya en fecha 11 de diciembre de 2013 compareció ante la Mutua alegando el error y presentando al efecto escrito manuscrito (hecho probado sexto), y que en fecha 19 de diciembre de 2013 presenta nuevo escrito alegando también la confusión padecida entre las fechas, adjuntando también con dicho escrito informe médico (hecho probado séptimo). De este modo, como razona acertadamente la juzgadora de instancia, no se privó a la actora de realizar alegaciones previas a la extinción de la prestación, sino que puede inferirse, razonablemente, que la Mutua decidió tener por formuladas dichas alegaciones, emitiendo la resolución correspondiente.

Por lo que se refiere a la infracción del art. 131 bis de la LGSS, debe señalarse que el citado precepto permite la extinción del subsidio de incapacidad temporal por 'la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento'. Es decir, conforme a lo dispuesto en dicho precepto, es la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo la que es causa de extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal.

Debe tenerse en cuenta que para que dicha causa de extinción opere, puede ocurrir no solo que dicha incomparecencia pudiere estar perfectamente justificada, sino que también cabe la posibilidad de que en el supuesto concreto concurran determinadas y excepcionales circunstancias cuya singularidad pudiere obligar a considerar que resulta absolutamente desproporcionada e injustificada la decisión de la Mutua ( STSJ de Galicia de 25 de abril de 2014, Recurso nº 1086/2012).

No es el caso. La actora fue citada a reconocimiento por la Mutua para el día 5 de diciembre de 2013.

Ese día la actora no acude a la cita ni avisa a la Mutua de su imposibilidad de acudir. Recibe aviso de correos el día 10 de diciembre de 2013, pero no acude a recoger la carta de la Mutua. El día 11 de diciembre, seis días más tarde, acude a la Mutua alegando un error; lo mismo el día 19 de diciembre. El error lo apoya en su patología psíquica, un trastorno ansioso-depresivo con episodios agorafóbicos, y pérdidas de memoria y concentración.

Las razones esgrimidas por la trabajadora no se sostienen. En primer lugar, la baja no era por causa de su enfermedad psíquica, sino debido a un dolor articular en el hombro izquierdo; baja que se inició el 18 de septiembre de 2013, y por el que había acudido ya a varios reconocimientos de la Mutua. Precisamente en uno de ellos, el de 23 de octubre de 2013, alega confusión en la cita, lo que debería haberla prevenido ante futuras citas.

En segundo lugar, y en todo caso, la posibilidad de error o confusión propiciada por una patología psíquica no se justifica, pues como acertadamente razona la juzgadora de instancia, los informes que apoyan esa versión son emitidos después de la incomparecencia que trata de justificar; además, la actora ha sido diagnosticada de esa patología psíquica desde hace años, desde el año 2002, pero no lo ha sido con la clínica alegada, esto es, con signos de pérdida de memoria, atención o concentración. Por otro lado, tampoco toma medicación psicofarmacológica que pueda provocarle efectos secundarios tales como los que alega, y por último no consta seguimiento actualizado por la misma, siendo su última sesión clínica en enero de 2012.

En definitiva no puede considerarse desproporcionada la actuación dela Mutua al extinguir la prestación por la causa a tal efecto señalada, sino a una conducta pasiva o negligente de la beneficiaria en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que ampara la actuación de la Mutua.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Miriam contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago, en proceso sobre prestaciones de incapacidad temporal, promovido por la recurrente frente a la Mutua Gallega y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.