Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0001300 /2020 PM
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000122 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Bruno , Angustia
ABOGADO/A: EDUARDO MAZAIRA PEREZ, EDUARDO MAZAIRA PEREZ , ,
RECURRIDO/S D/ña: EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA SLU
ABOGADO/A: FERNANDO FERNANDEZ MARCUELLO
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1300/2020, formalizado por D/Dª Bruno , Angustia , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 122/2019, seguidos
a instancia de Bruno , Angustia frente a EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA SLU, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bruno , Angustia presentó demanda contra EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA SLU siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Angustia vino prestando servicios para la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA S.L. desde el 26-6-2018 primero mediante un contrato temporal y desde el 1-10-2018 mediante un contrato fijo-discontinuo con la categoría profesional de ayudante de camarera percibiendo un salario de 1.034,47 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor D. Bruno vino prestando servicios para la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA S.L. desde el 29-6-2018 primero mediante un contrato temporal y luego desde el 1-10-2018 con un contrato fijo discontinuo con la categoría profesional de camarero y percibiendo un salario de 1.159,51 euros incluida prorrata de pagas extras.



TERCERO.- La empresa demandada comunico a sus trabajadores en fecha 10-12-2018 la cesación temporal de la actividad habitualmente realizada en Couso Galán a partir del 10-12-2018 y que perdurará durante el periodo de baja en el sector hostelero turístico teniendo previsto reanudar dicha actividad a partir del próximo mes de marzo. Los actores tuvieron conocimiento de dicha cesación el día 14-12-2018.

CUARTO.- La empresa había comunicado a sus trabajadores, que este año no cesaría la actividad en periodo invernal, habiendo contratado la realización de eventos para el fin de semana posterior al día del cese.

QUINTO.- La actora atendía a los clientes y cobraba estando sola en el local.

SEXTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado durante el último año cargo representativo de los trabajadores. SEPTIMO.- En fecha 4-1-2019 los actores interpusieron papeleta de conciliación ante el UMAC en reclamación de despido y salarios, habiéndose celebrado el acto en fecha 221-2019 con resultado sin efecto, presentado demanda en fecha 5-2-2019.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Angustia y D. Bruno contra la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA S.L., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones ejercitada en la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda formulada por los dos trabajadores demandantes contra la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA S.L., a la que absuelve de las pretensiones ejercitada en la demanda. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación legal de los actores, al objeto de obtener su revocación y de que se estime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando el primero a la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías del procedimiento, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos se articula por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS, y tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas del procedimiento, a través de este motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.218. de la LEC, en relación con los artículos 120 y 24 de la CE, invocando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva que crea indefensión, se afirma por la parte recurrente, en síntesis, que en la demanda se alegó la existencia de fraude en la contratación (sucesivos contratos temporales concatenados con fijo-discontinuos) señalando que en la Sentencia no se da respuesta a lo solicitado en la demanda, pues no se fundamenta de forma alguna, concretamente en cuanto a la petición de reconocimiento de fraude en la contratación al concatenarse contratos temporales con fijos-discontinuos, cuando la actividad de la empresa, comunicada por la misma era la continuidad de la actividad sin cesar en la actividad, añadiendo que esta omisión es de gran importancia porque es uno de los motivos fundamentales de la demanda que da lugar al despido improcedente.

Así pues, la representación legal de los trabajadores recurrentes interesa la nulidad de la sentencia recurrida, por entender, en resumen de su alegato, que la sentencia incumple el deber de incongruencia por omisión de pronunciamiento, por no dar respuesta fundada sobre `la posible existencia de fraude en la contratación de los trabajadores aquí recurrentes.

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de los tipos de incongruencia, por lo que aquí interesa, debemos referirnos y examinar la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y a la vista de esta doctrina sobre la incongruencia omisiva o ex silentio, este motivo de recurso es claro que no puede prosperar, porque la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio denunciado.

En efecto, la nulidad de la sentencia es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa en un proceso, como es el laboral, caracterizado por los principios de inmediación, concentración, oralidad y celeridad, en el que los efectos económicos del despido trascienden al propio Estado. A nuestro modo de ver, la sentencia ha procedido a estimar correcta la causa del cese de los actores, por entender que, en realidad, no existió despido, sino tan solo el cese provisional de la actividad, durante un periodo temporal estacional en el sector de la hostelería rural de Galicia, y, además, teniendo en cuenta que los actores tenía una vinculación laboral con su empleadora como trabajadores fijos-discontinuos, por lo que con dicho pronunciamiento está dando respuesta a la pretensión que se ventila en demanda. Debiendo recordarse aquí que el vicio de incongruencia no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta a la pedida. En este sentido, conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex - silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo, FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, FJ 2 ; y 141/2009, de 15/junio , FJ 5. Y SSTS 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 -rco 158/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 03/12/09 -rco 30/09 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/ marzo . SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 -; 25/04/06 -rco 147/05 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 27/09/07 -rco 37/06 -; y 16/12/09 -rco 72/09 -). De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que no concurre la vulneración aducida por los trabajadores recurrentes, toda vez que la sentencia impugnada resuelve la controversia ciñéndose escrupulosamente a los términos en que se le planteó, su respuesta resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la demanda, al resultar el objeto del pleito a una reclamación por despido de trabajadores fijos-discontinuos, examinando la causa invocada antes referida, sobre el cese provisional de la actividad, limitándose el juzgador de instancia en la parte dispositiva de su resolución a desestimar la demanda por inexistencia de despido, ajustándose así con escrupulosidad al petitum de la demanda. No hay por tanto, como se ha dicho, incongruencia omisiva. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncian los recurrentes; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.



TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el articulo 193.c) LRJS, se articula por la representación legal de los actores otros dos motivos de censura jurídica, destinados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En el primero de ellos se denuncia infracción a lo dispuesto en el artículo 15.3 del ET y 6.4 del Código Civil, alegando fraude en la contratación, porque la empresa realizaba su actividad con carácter permanente, los 365 días del año, no cesando la actividad en período invernal, y que al haberse demostrado que la empresa realizaba una actividad de hostelería con carácter permanente (en invierno y en verano), se ha demostrado la necesidad y continuidad de la relación laboral típica de un contrato ordinario fijo indefinido.

Y en el segundo de los motivos se denuncia la infracción del art. 16 del ET, sobre definición del contrato fijo- discontinuo, y de la doctrina jurisprudencial dictada interpretando esta modalidad contractual, con cita de las SSTS de 1 de octubre de 2001, y 20 de septiembre de 2018.

Partiendo del incombatido relato de hechos probados que figura en la sentencia recurrida, la cuestión central del recurso se concreta a determinar si el cese de los actores es constitutivo de un despido improcedente por fraude en su contratación, tal como postulan en su demanda y en el recurso; o si por el contrario, el cese de los actores no constituye despido, por tratarse de una suspensión temporal de la actividad de la empresa, siendo la relación laboral que mantiene con los actores de modalidad fijos-discontinuos, tal como sostiene la mercantil recurrente. Y la respuesta que ha de darse al recurso ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque los dos trabajadores demandantes, que si bien inicialmente estuvieron vinculados con su empleadora mediante un contrato temporal, ambos actores desde el 1-10-2018 se hallan vinculados con su empresa mediante un contrato fijo-discontinuo. Y la empresa demandada les comunicó en fecha 10-12-2018 la cesación temporal de la actividad habitualmente realizada en Couso Galán a partir del 10-12-2018 y que perdurará durante el periodo de baja en el sector hostelero turístico teniendo previsto reanudar dicha actividad a partir del próximo mes de marzo.

2ª.- En el terreno concreto de los trabajadores fijos-discontinuos, tenemos que acudir a la norma que regula esta relación laboral, constituida actualmente por el art. 16. del Estatuto de los Trabajadores, que bajo la rúbrica de Contrato fijo-discontinuo , dispone: '1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.....'. Así pues, según esta norma se asimila, por tanto, al despido el incumplimiento por parte del empleador del acto del llamamiento al inicio de cada período de actividad, por lo tanto, como bien se afirma en la sentencia recurrida, existirá despido cuando la empresa en el siguiente mes de marzo de 2019, reanude la actividad y no se produzca el llamamiento de los trabajadores, sin que la comunicación escrita de cese de suspensión de la actividad [documento obrante en los autos] constituya una carta de despido de los trabajadores, sino simplemente la comunicación de la suspensión temporal de su relación laboral durante el periodo de inactividad de su empresa.

A mayor abundamiento, en el recurso se afirma que se ha demostrado que la empresa realizaba una actividad de hostelería con carácter permanente (en invierno y en verano), sin embargo, según la documental que obra en las actuaciones, Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de fecha 25 de junio de 2019, dictada en proceso de reclamación de cantidades, se declara probado, hecho quinto, que la actividad de la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICAS, es ahora desarrollada por RURAL COUSO, desde el 7 de marzo de 2019, que cuenta con 6 trabajadores de los que al menos dos trabajaban para EXPLOTACIONES CINEGETICAS, no pudiendo conocerse si se trata de los dos trabajadores aquí recurrentes, si bien en la parte dispositiva de dicha Sentencia se condena a dichas empresa a abonar a los actores del presente proceso, determinadas cantidades. En cualquier caso, constando que desde el mes de marzo/2019 se desarrolla actividad en el mismo centro en el que venían prestando servicios los actores, de no haber sido llamados para reanudar su actividad, esa falta de llamamiento sí que podría asimilarse a un despido, -como ya se ha dicho- lo que no ocurre con la comunicación escrita remitida a los dos trabajadores el 10 de diciembre de 2018. Por todo ello procede la desestimación también de este motivo de recurso.

Por todo cuanto se deja expuesto, rechazamos la censura jurídica que se dirige por los actores contra la sentencia de instancia, que debe ser confirmada, y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de los actores DOÑA Angustia y DON Bruno , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº U NO de Ourense, de fecha 9 de enero de 2020, en autos nº 122/2019 , seguidos sobre reclamación por despido, a instancia de los referidos recurrentes, frente a la empresa EXPLOTACIONES CINEGETICO TURISTICAS DO RIO LIMIA S.L., debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.