Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1304/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001006
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001304 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Eulalio
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA
ABOGADO/A: ANTIA CELEIRO MUÑOZ
PROCURADOR: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001304 /2018, formalizado por la letrada Natalia Erviti Álvarez, en
nombre y representación de Eulalio , contra la sentencia número 572 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2015,
seguidos a instancia de Eulalio frente a MINISTERIO FISCAL, CORPORACION RADIO E TELEVISION DE
GALICIA SA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eulalio presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CORPORACION RADIO E TELEVISION DE GALICIA SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 572 /2017, de fecha quince de diciembre de dos mil diecisiete , por la que se desestimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 17 de octubre de 2013 se dictó en el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de despido n° 448/2012 seguidos a instancia del actor frente a TELEVISIÓN DE GALICIA SA, UNIQUE INTERIM ETT SAU, SYS OUTSOURCING SA UNIPERSONAL, SESA START CONSULTORES SA, PEOPLE TRABAJO TEMPORAL ETT SA, en la que se estimó la demanda y se declaró la improcedencia del despido del demandante, y se condenó a TELEVISÓN DE GALICIA SA a optar entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación calculados a razón de 60,89 euros diarios, o bien a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 43.901,69 euros. En dicha sentencia se declara la existencia de una relación laboral indefinida entre el demandante y TVG SA y se fija como antigüedad la de 24 de diciembre de 1996. Se tiene por íntegramente reproducida dicha resolución que obra al doc. 1 del ramo de prueba del actor. TVG SA optó por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización, la cual abocó junto con el finiquito. (No controvertido).

SEGUNDO.- Por resolución de 25/01/2011 de la Dirección Xeral de la CRTVG (publicada en el DOG de 02/02/2011) se convocó un proceso extraordinario de consolidación de empleo para la provisión de vacantes por personal laboral fijo en la CRTVG y sus sociedades. En su anexo 1 se indican las categorías y plazas ofertadas en número total de 193 (17 en la CRTVG, 36 en RTG, y 140 en TVG) . Entre las 140 de la TVG figuran en la categoría de ayudante de mantenimiento un total de 2 plazas.

(Doc. 1 de la demandada). El demandante presentó solicitud de admisión a dicho proceso selectivo en la categoría de ayudante de mantenimiento. (No controvertido).

TERCERO.- Al no haber superado el proceso selectivo, el demandante quedó integrado en la lista de contratación temporal para la categoría de ayudante de mantenimiento, ocupando el puesto número 3 de dicha lista. (Doc. 3 del actor y doc. 3 de la demandada). Obra al documento 4 del ramo de prueba de TVG SA el cómputo de méritos efectuado al demandante, constando que se le computaron contratos en la misma categoría con TVG SA por el período de 22/122009 a 04/03/2011, con un total de 438 días (14,60 meses), otorgándosele una puntuación final total de 101,43120, sin que se le hayan computado los servicios prestados en otras categorías o por cuenta de empresas privadas.

CUARTO.- En fecha 13 de junio de 2015 el demandante presentó ante TVG SA escrito solicitando, como consecuencia de la sentencia dictada en el procedimiento de despido, que se rectifique y modifique su puntuación en la bolsa de contratación temporal en el sentido de que se tenga en cuenta que su antigüedad en la empresa es de 24 de diciembre de 1996 y por lo tanto han de reconocérsele íntegramente como servicios prestados todo el tiempo transcurrido desde dicha fecha, (Doc. 2 del ramo de prueba del actor). No consta respuesta de la entidad demandada a dicha solicitud.

QUINTO.- El día 27 de marzo de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el día 11 de marzo de 2015, el cual terminó con el resultado de sin avenencia, (vid certificación adjunta a la demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que apreciando la excepción, alegada por TVG S.A. y a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal, de falta de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda interpuesta por DON Eulalio , desestimo la demanda presentada por DON Eulalio contra TELEVISION DE GALICIA S.A., sin entrar a conocer del fondo del asunto, advirtiendo a la parte demandante que son competentes para conocer de la demanda los órganos dela jurisdicción contencioso-administrativa.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia apreciando la excepción de incompetencia de la jurisdicción social alegada por la TVG SA desestimó la demanda absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella dirigidas sin entrar a resolver el fondo del asunto y advirtiendo a la parte demandante que es competente para conocer de la demanda los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo. Frente a ella interpone recurso de suplicación la Letrada de la parte actora, el cual ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- El recurso de la parte demandante en su primer y único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción del art. 1 y 2 a) de la LRJS en relación al art. 9.5 de la LOPJ , los que en efecto son preceptos de naturaleza adjetiva y no sustantiva, lo que determina que su infracción debiera haber sido encauzada por vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS , y no por vía del c), lo que supone una irregularidad que no debe permitir rechazar sin más el recurso, por cuanto lo relevante es la infracción denunciada y no el amparo procesal que lo sustenta.

Conforme establece el art. 7 de la ley 9/2011, de 9 de noviembre , de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia que derogó la Ley 9/1984, de 11 de julio, de creación de la Compañía de Radiotelevisión de Galicia, 'la Corporación RTVG es una sociedad mercantil pública autonómica integrada en el sector público autonómico, sin perjuicio de las garantías de independencia recogidas en la presente ley. Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines.

2. La Corporación RTVG tendrá la forma de sociedad anónima , y su capital estará participado en su totalidad y de forma directa por la Comunidad Autónoma de Galicia, sin perjuicio del período de transición previsto en la disposición transitoria primera de la presente ley .

3. La Corporación RTVG gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

En cuanto a su régimen jurídico el artículo 8. Establece que 'la Corporación RTVG se regirá, en primer lugar, por la presente ley, por sus estatutos sociales y por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual. En segundo lugar, por la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, y, en defecto de la normativa anterior, por la legislación mercantil'.

En segundo lugar, debe decirse que el art. 31 de la ley 9/2011, de 9 de noviembre , de los medios públicos de comunicación audiovisual de Galicia relativo al personal laboral, establece que '1 . El personal al servicio de la Corporación RTVG estará sometido a las normas de derecho laboral . Las relaciones de la Corporación RTVG con su personal se regirán por las condiciones establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, en el Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en los convenios colectivos y en las demás normas que sean de aplicación .

2. A la selección y contratación del personal laboral serán aplicables las disposiciones recogidas en la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico relativas a las sociedades mercantiles autonómicas.

3. La contratación del personal laboral con carácter fijo se realizará conforme a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, mediante las correspondientes pruebas convocadas por la Corporación RTVG, previo informe favorable de los centros directivos de la Xunta de Galicia competentes en materia de presupuestos y función pública.

Por último el artículo 47 de la misma ley antes citada relativo a 'Principios y régimen de contratación' establece que 1. La Corporación RTVG ajustará su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

2. Sin perjuicio de lo anterior, la actividad contractual de la Corporación RTVG se regirá por el ordenamiento jurídico privado .

Por su parte el art. 3 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia establece quienes integran el sector público autonómico: en primer lugar por la propia Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, y después por las siguientes entidades: a) Entidades públicas instrumentales dependientes de la Administración general o de otras entidades públicas instrumentales de la Comunidad Autónoma de Galicia.

b) Otras entidades instrumentales respecto de las cuales la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia ejerce jurídicamente, de forma directa o indirecta, una posición de dominio, entendiendo como tal, a estos efectos, aquélla en la que se ejerce un control análogo al de los propios servicios de la Administración.

2. Las entidades públicas instrumentales integrantes del sector público autonómico sujetarán su actividad al derecho administrativo siempre que ejerzan potestades administrativas y en cualquier otra circunstancia salvo que, en este último caso, de acuerdo con las leyes generales o sectoriales aplicables o con sus específicas normas reguladoras, puedan o deban someterse al derecho privado. En todo caso, actuarán bajo el control y la dependencia o tutela de la Administración general de Galicia o de otra entidad instrumental integrante del sector público autonómico.

3. Las demás entidades instrumentales integrantes del sector público autonómico actuarán, como regla general, en régimen de derecho privado , sin perjuicio de actuar con sujeción al derecho administrativo cuando así lo establezcan las leyes generales y sectoriales aplicables.

En este último apartado debe ser incluida la Televisión de Galicia, la que como hemos visto actúa por lo general en régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación en cuanto a la selección y contratación del personal laboral de las reglas que la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico relativas a las sociedades mercantiles autonómicas establece, en concreto en su artículo 110 , relativo al personal de las sociedades mercantiles autonómicas que son las siguientes: a) Todas las sociedades mercantiles autonómicas dispondrán de una plantilla, que incluirá los puestos del personal directivo, que será aprobada por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, previo informe favorable de los órganos directivos de la Administración autonómica competentes en materia de presupuestos y de función pública.

b) A la selección de su personal incluido en dicha plantilla, excepto el directivo, le serán de aplicación las disposiciones de la legislación gallega sobre empleo público relativas a: - Composición y funcionamiento de los tribunales o comisiones de selección.

- Bases de las convocatorias.

- Pruebas de selección.

c) Se podrán celebrar contratos laborales de duración determinada, previa convocatoria mediante anuncio público y designación de una comisión de selección. La selección de este personal se realizará entre las personas incluidas en las listas de la Administración autonómica o, en su caso, a través de los servicios públicos de empleo. Alternativamente, las sociedades mercantiles autonómicas podrán excepcionalmente acogerse a un sistema de listas previo por categorías, contando con la autorización del centro directivo competente en materia de función pública y previa negociación con las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de la función pública.

d) La contratación de personal directivo podrá llevarse a cabo mediante contratos de alta dirección en los supuestos previstos en la normativa laboral, con sujeción a los principios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad, entre personas que demuestren su cualificación profesional. La fijación de las retribuciones de este personal y de las indemnizaciones que le puedan corresponder deberá contar con un informe previo favorable de la consejería competente en materia de hacienda.

Véase como en ningún momento dichas reglas hacen referencia a los criterios de elaboración de las listas de contratación temporal, y en todo caso, la aplicación de dichas reglas no supone el ejercicio de potestad administrativa alguna.



TERCERO .- Todo lo anterior nos lleva a afirmar que no estamos en presencia de una Administración Pública sino de una sociedad mercantil pública que al margen de las reglas previstas a los efectos de contratar a su plantilla opera como una empresa privada, y autónoma, y lo que es más importante sin que en el caso de autos haya actuado ejerciendo una potestad administrativa, pues una vez convocado y resuelto el proceso extraordinario de consolidación de empleo, lo que sí puede ser considerado una potestad de tipo administrativo, procedió a la elaboración de las listas de contratación temporal integrando en ella a los trabajadores que no superaron el proceso extraordinario en función de sus méritos.

Como ha indicado la STS, Social del 29 de septiembre de 2006 (Recurso: 1778/2005 ), 'es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala de conflictos como la de esta Sala se han inclinado en principio por asignar al orden contencioso-administrativo la competencia para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos. La razón de ello es que, como dice nuestra sentencia de 17 de julio de 1996 , en estos supuestos la regulación administrativa 'es siempre prevalente, porque la actuación de la Administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo en los términos fijados en la Ley, y a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección'. El precepto legal en que se basa esta doctrina es el art. 19 de la Ley 30/1984 ('Las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad, así como el de publicidad').

Pero, en consonancia con la propia doctrina jurisprudencial referida, esta regla general, ''... que ha de aplicarse cuando se trate de Administraciones Públicas sometidas a la regulación básica que para esta materia contiene la Ley 30/1984', tiene una excepción, que es la de las empresas 'con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado'. A este grupo, donde es de aplicación la excepción y no la regla general, pertenecen las que el art. 6 de la Ley General Presupuestaria (Real Decreto legislativo 1091/1988) ha llamado 'sociedades estatales', y las que, con fórmula equivalente, el art. 53 de la Ley de organización de la Administración General del Estado (Ley 6/1997 ) denomina 'entidades públicas empresariales', encargadas de 'la realización de actividades prestacionales'. Tales entidades públicas empresariales se rigen, de acuerdo con el propio art. 53 de la Ley 6/1997 en su apartado dos, 'por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley , en sus estatutos y en la legislación presupuestaria'.' Y esta doctrina es plenamente aplicable en el caso de autos con las lógicas salvedades relativas a que la Ley 6/1997 de organización de la Administración General del Estado está derogada, pero sin que la actual norma vigente, Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público haya modificado estos aspectos, es decir, la aplicación de un régimen jurídico privado a las sociedades mercantiles estatales, y el derecho laboral a su personal (arts. 111 y ss .).

La aplicación al presente caso de la referida doctrina determinan que teniendo en cuenta que la hoy demandada y recurrida es una sociedad mercantil pública autonómica cuyos actos cuestionados en relación a la formación de la lista de contratación temporal son actos de la referida sociedad mercantil pública en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público en ejercicio de potestades administrativas, determina que el sometimiento al Derecho laboral ('Derecho privado' del trabajo asalariado) de la prestación de servicios del personal de la entidad demandada atraiga la cuestión al orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 1º de la Ley de Procedimiento Laboral ('Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho').

En el mismo sentido la STS, Social del 25 de julio de 2006 (Recurso: 2969/2005 ), al señalar que: 'En definitiva, como igualmente decíamos en la última de las sentencias citadas (TS 11-4-2006 ), aunque allí se seguía la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales porque se aducía la existencia de discriminación en un concurso restringido, la aplicación al presente caso de las normas de excepción mencionadas no parece dudosa: 1) la entidad demandada -Televisión Autonómica Valenciana SA- es una empresa pública de Comunidad Autónoma; 2) el acuerdo de convocatoria impugnado es un acto de la referida empresa pública en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público en ejercicio de potestades administrativas; y 3) la legislación autonómica valenciana no pone en duda este régimen jurídico privado de la Empresa pública demandada, sino que lo reafirma de manera expresa (arts. 14 y 14 de la Ley valenciana 7/1984).

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la parte actora don Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago en proceso sobre reconocimiento de derecho promovido por el recurrente contra la empresa CRTVGA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción declaramos la competencia del orden jurisdiccional social, con devolución de las actuaciones al juzgado de lo social de procedencia para que con plena libertad de criterio entre a resolver sobre el fondo del asunto.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.