Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000028

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001310 /2017GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 5/2014

Sobre: VIUDEDAD

RECURRENTE/S D/ña Eloisa

ABOGADO/A:MARIA ENCARNACION JOVE VIDAL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Luz

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ISABEL ASCENSION GIL SANCHEZ , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1310/2017, formalizado por la Letrada Dª ENCARNACIÓN JOVE VIDAL, en nombre y representación de Dª Eloisa , contra la sentencia número 608/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 5/2014, seguidos a instancia de Dª Luz frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y Dª Eloisa , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Luz presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y Dª Eloisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: En junio de 2013 la demandante presentó solicitud de pensión de viudedad, dictando el ISM resolución con fecha de salida 20 de junio de 2013 por la que se aprueba con fecha 28 de junio de 2013 la prestación de viudedad con una base reguladora de 2.501,39 euros un porcentaje de pensión del 52% y una fecha de efectos de 1 de julio de 2013. (Acreditado por el expediente administrativo)./ SEGUNDO: Por resolución con fecha de salida 3 de septiembre de 2013 el ISM acuerda revisar el contenido de la pensión de viudedad de la demandada al haberse reconocido otra pensión de viudedad derivada del mismo causante a otro beneficiario que había solicitado su parte. En consecuencia se le reconoce con las siguientes condiciones: base reguladora 2.501,39 euros, porcentaje del 52%, pensión inicial 1.300,72 euros, prorrata de divorcio 43,02%. La prorrata de divorcio se calcula en atención al período de convivencia transcurrido. Simultáneamente en dicha resolución se acuerda iniciar la reclamación de prestaciones indebidamente percibidas./ Contra dicha resolución interpuso la parte demandante reclamación administrativa previa con el contenido que consta en el expediente administrativo y se da por reproducido./ Por resolución con fecha de salida 25 de noviembre de 2013 se desestima la reclamación administrativa previa y se indica que la prorrata de divorcio se corresponde con la proporción del tiempo vivido con el causante. Se da por reproducida dicha resolución (Acreditado por el expediente administrativo)./ TERCERO: El 26 de mayo de 2016 este mismo Juzgado de lo Social dictó sentencia en el procedimiento de seguridad social número 1333/2013, que se da por íntegramente reproducida al haber sido aportada por la parte demandada, en la que se declara el derecho de Dª Eloisa a percibir la pensión correspondiente que ha sido fijada por el ISM en 788,90 euros (Acreditado por la prueba documental aportada en la vista por el ISM)./ CUARTO: Dª Eloisa contrajo matrimonio con D. Leandro el 5 de agosto de 1970./ Por sentencia de 3 de abril de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre Dª Eloisa y D Leandro y se aprueba el convenio regulador firmado en el que el esposo se obligaba a pagar una pensión compensatoria por importe de 80.000 pesetas mensuales y variaciones del IPC y dos pagas extraordinarias en julio y diciembre de 50.000 euros cada una. (Acreditado por la prueba documental en el expediente administrativo)./ QUINTO: D. Leandro contrajo posterior matrimonio con Dª Luz el 23 de agosto de 1997./ D. Leandro falleció el 2 de junio de 2013 (Acreditado por el expediente administrativo)./ SEXTO: La actora y D. Leandro convivieron en el mismo domicilio desde al menos el 1 de enero de 1994 (Acreditado por los documentos aportados por la parte demandante en el acto de la vista).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda y en consecuencia declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad reconocida en el porcentaje del 51,19% sobre el 52% de la base reguladora del causante./ Se tiene a la parte demandante por desistida de la pretensión relativa la reducción del límite de la pensión de la codemandada al importe de 637 euros mensuales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Eloisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de marzo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de junio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad reconocida en el porcentaje del 51,19% sobre el 52% de la base reguladora del causante.

Se alza en suplicación la representación legal de la codemandada Eloisa , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación legal de Luz .

SEGUNDO:La codemandada recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 y que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: la convivencia entre los cónyuges acaba el 30-6-1991.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2)Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3)Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente:a)Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental;b)Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4)Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5)Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6)Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Por lo que ha de examinarse la adición pretendida y la misma tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 48 y 49 de los autos y la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados y ello pese a la nula trascendencia a los efectos del presente recurso como luego se verá.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 174 de la LGSS , alegando en esencia que la sentencia de instancia parte de la premisa errónea de que la pensión de viudedad no fue repartida totalmente entre ambas beneficiarias y que hay una parte sin repartir que acrece al ISM; lo cual es falso pues la pensión se reparte entre ambas beneficiarias en proporción al tiempo de convivencia, según el mandato del artículo 174 de la LGSS .

El artículo 174 de la LGSS establece en su número 2, párrafo 2 y 3 que: '...Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios'.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar cuál es la prorrata de la pensión de viudedad que corresponde a la demandante (viuda del causante), en concreto si el periodo intermedio entre el divorcio y el nuevo matrimonio con la cónyuge viuda ha de computarse a favor de la misma. Cuestión que ha sido resuelta afirmativamente por la sentencia de instancia.

Pues bien la sala estima, al igual que aprecio la juzgadora de instancia, siguiendo el criterio mantenido por diversas sentencias de distintos tribunales superiores de justicia, que en efecto el tiempo intermedio entre el divorcio y el nuevo matrimonio con la cónyuge viuda ha de computarse en favor de esta última, pues la prestación de viudedad es única y debe ser distribuida íntegramente entre los beneficiarios y en el caso de la distribución realizada por el ISM que solo toma en consideración el tiempo de convivencia habría una parte de la pensión que no se distribuiría.

Y en este sentido, la sentencia del TSJ de Andalucía, de fecha 4 de marzo de 2015, al resolver recurso de suplicación número 2668/2014 señala que: 'El motivo del recurso debe ser acogido, ya que como establece el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2661 ) y 27 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7256), en relación con el mínimo de las pensiones de viudedad, fijados en los sucesivos Decretos de revalorización, cuando concurrían varias beneficiarias, ya declaró que se abonaría en el mismo porcentaje fijado para la pensión de viudedad, al tratarse de pensión única, de carácter contributivo, reguladora en la Ley General de la Seguridad Social (entonces art. 160 ) y en la Orden de 13 de febrero de 1967, art. 7 y siguientes y por consiguiente la distribución de la prestación entre diversos beneficiarios debe hacerse con arreglo al tiempo vivido con el causante, no existe una multiplicación de pensiones de viudedad, sino que se distribuye una sola entre varias beneficiarias.

De ello se deduce que, nos encontramos ante un sola pensión que su importe íntegro debe ser distribuida entre los beneficiarios, es decir, el hecho de que existan distintos beneficiaros no quiere decir que el INSS pueda participar en dicha distribución como un beneficiario más, en cuanto no habría distribución completa de la pensión, cuando una de las esposas, tiene limitada su participación al montante de la pensión compensatoria o cuando esta ya ha fallecido y ese parecer ser el criterio del Tribunal Supremo recogido en sentencia de 24 de enero de 2000 (RJ 2000, 1062) al decir que 'En la sentencia de la Sala General que se cita en la traída a comparación, el problema a resolver era la determinación del porcentaje de la pensión que corresponde a la viuda cuyo causante había disuelto un anterior matrimonio por sentencia de divorcio, y en ella se adoptó el criterio que la pensión es la que resulta de descontar, del importe total de la prestación íntegra, la proporción asignable a la divorciada, calculada en relación al periodo que alcanzó la convivencia matrimonial de ésta, con lo que se computa a favor de la viuda los periodos de tiempo intermedio entre ambos matrimonios', y tal criterio es mantenido, entre otras, por la sentencia del TSJ de Asturias de 11 de mayo de 2012 , al decir que 'habiendo mediado divorcio, se produce una concurrencia de beneficiarios, tal pensión única se ha de distribuir entonces entre los distintos beneficiarios, siendo reconocida a los mismos en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, si bien estableciendo la ley, en todo caso, una garantía mínima del 40% a favor del cónyuge superviviente o el conviviente de hecho al tiempo del fallecimiento, de tal modo que el importe de la pensión única queda distribuida entre todos los beneficiarios, que pasarán a cobrar una porción de la misma. Y teniendo en cuenta precisamente que tal pensión que se distribuye es única y que la propia ley establece una garantía a favor del cónyuge superviviente, al que precisamente de no haber beneficiarios concurrentes les correspondería íntegramente el importe de la pensión, con lo que el plano de igualdad en principio establecido entre todos los beneficiarios queda matizado, y dado que en la nueva regulación operada por la Ley 26/2009 se ha establecido un tope para la cuantía de la pensión de viudedad de la que resulte ser beneficiaria la persona divorciada o separada judicialmente pues la cuantía de la pensión de viudedad no puede ser superior a la cuantía de la pensión compensatoria de la que resultaban ser acreedoras, existiendo una obligación legal de disminuir la cuantía de la pensión de viudedad hasta alcanzar la de la pensión compensatoria, procede considerar que tal porción de pensión haya de incrementar entonces la del cónyuge superviviente al fallecimiento del causante, quien precisamente accedería a la pensión íntegra de no concurrir ese otro beneficiario que por disposición legal ve reducida la cuantía de su pensión, no viniendo a quedar de esta forma exenta de pago por la Seguridad Social ninguna parte de la pensión única de viudedad que se origina con el fallecimiento del causante y que es la que ha de ser repartida entre todos los que resulten ser beneficiarios, lo que lleva, en definitiva, a estimar la pretensión del recurso'.

Por consiguiente y aplicando el citado criterio contenido en las anterior sentencia, al supuesto de autos, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte demandada Dª Eloisa contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de A Coruña dictada en los autos nº 5/2014 seguidos a instancias de la actora Dª Luz frente al ISM y Dª Eloisa sobre Viudedad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.