Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002638
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001314 /2018 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000652 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Victorino , OTEIRO NORTHWEST SL
ABOGADO/A: JAVIER GONZALEZ SANCHEZ, CECILIA PEREZ MARTINEZ
RECURRIDO/S D/ña: COMPAÑIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA SAU
ABOGADO/A: ELOY CASTAÑER PAYA
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001314 /2018, formalizado por el letrado Javier González Sánchez,
en nombre y representación de Victorino , contra la sentencia número 672 /2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000652 /2017, seguidos a
instancia de Victorino frente a MINISTERIO FISCAL, COMPAÑIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA

SAU, OTEIRO NORTHWEST SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMINGUEZ
LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Victorino presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, COMPAÑIA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA SAU, OTEIRO NORTHWEST SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 672 /2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete , por la que se estimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Victorino , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada OTEIRO NORTHWEST S.L. con una antigüedad reconocida, por subrogación, del 2-5-2008, ostentando la categoría profesional de Técnico-comercial, y percibiendo un salario mensual de 1435,8.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.-En fecha 31-7-2017, el actor recibió comunicación escrita de despido disciplinario, del siguiente tenor literal: 'Muy señor nuestro: Por medio de la presente, OTEIRO NORTHWEST, S.L. (en adelante, la Compañía o la Empresa) le comunica su decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 31 de julio de 2017, con base en el artículo 54. 2, apartado d), del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) , por la comisión por su parte de infracciones de carácter muy grave, calificadas en grado máximo, quedando, por lo tanto, resuelto el vínculo laboral que mantenía con la Compañía. Justifica el presente despido la constatación por parte de la Empresa de que usted se ha prevalido de su condición de empleado de la misma para sustraer indebidamente productos de tabaco de la sociedad Compañía de Distribución Integral Logista, SA.13. (en adelante, Logista), que la Empresa comercializa, almacena y distribuye según el contrato de arrendamiento de servicios logísticos que suscribió con dicha sociedad el 31 de mayo de 2017 (subrogándose en la posición de representante garantizado anterior de Logista para la provincia de Orense, que ostentaba con carácter previo D. Carlos ). La Empresa ha conocido este hecho debido a que, con fecha 10 de julio de 2017, dos de los estancos de la provincia de Orense a los que la Empresa le suministra productos de Logista conforme al referido contrato de arrendamientos de servicios le han informado de que habían detectado discordancias relacionadas con las facturas de dichos productos de Logista. Nos referimos a los siguientes estancos: - Expendeduría de tabaco y timbre n° 14, del que es titular D. Diego , sita en la calle Vila Real, n° 5 de Ourense (CP: 32002) OURENSE). (Referencia de código SAP n° 35.860). - Expendeduría de tabaco y timbre n° 37, del que es titular D Marcelina sita en la calle Valle Inclán, n° 37 de Ourense (CP: 32004-OURENSE). (Referencia de código SAP n° 40.838). En concreto, como consecuencia de un cambio en la gestión operativa de sus impuestos y tributos (la gestión de ambos es establecimientos es conjunta por relación de parentesco), la nueva gestoría había descubierto la existencia de un desajuste entre la declaración del I.V.A. correspondiente al segundo trimestre de 2017 y la cantidad facturada por Logista en ese mismo periodo por la compra de tabaco para su comercialización. Así, se pudo comprobar que el importe abonado a Logista no coincidía con los pedidos de tabaco realizados durante los dos primeros trimestres del año, a la Empresa desde el 1 de junio de 2017 y a D. Carlos , antes del 31 de mayo de 2017. Conocido lo anterior, la Empresa ha realizado las oportunas comprobaciones y ha podido constatar lo siguiente: a) Usted ha participado activamente en la modificación de 'albaranes-facturas', en los que se reflejan los pedidos correctos realizados originalmente por los dos estancos indicados, para incrementar los pedidos originales. Se ha podido conocer que usted modificó dichos 'albaranes-facturas' utilizando la autorización y usuario que su hermano D. Víctor , empleado también de la Empresa, tiene asignados para acceder a la herramienta informática de SAP que se usa en la Empresa para la emisión de 'albaranes- facturas' (Usuario n3 sxOO1603) . En efecto, su hermano dispone de dichas autorización y usuario por estar asignado a funciones administrativas, mientras que usted carece de las mismas dado que sus funciones son de comercial de productos de conveniencia (no tabaco). Se ha comprobado que los pedidos de dichos estancos coincidan con los importes originales de los 'albaranes-facturas', y que los estancos no rectificaron sus pedidos para incrementarlos, recibiendo, de hecho, la cantidad solicitada y no la que se reflejó en los 'albaranes-factura' modificados. A través de este procedimiento, la salida de mercancía del almacén coincida con los registros previstos en los 'albaranes-facturas', tanto reales como modificados, y no se producía un descuadre en los importes abonados por los estancos a Logista, pues estos abonaban so importe final, sin percatarse de las discordancias entre el pedido. La Empresa también ha verificado que usted extrajo del almacén los realizado y recibido, y las cantidades incluidas en los 'albaranesfacturas' modificados. Pues bien, investigados estos hechos, la Empresa ha constatado que usted extrajo del almacén los productos (cartones de tabaco) que usted previamente había incluido en los referidos 'albaranesfacturas' modificados. b. Usted, también utilizando el usuario de su hermano, ha creado 'albaranes-facturas' a nombre de dichos estancos, sin que se correspondieran con un pedido recibido de estos. Al igual que en el procedimiento anterior, la salida de mercancía del almacén coincidía con los registros previstos en los 'albaranesfacturas', tanto reales como creados ficticiamente, y no se producía un descuadre en los importes abonados por los estancos a Logista, pues estos abonaban su importe final, sin percatarse de las discordancias entre el pedido realizado y recibido, y las cantidades incluidas en los 'albaranes-facturas' creados, aunque no correspondían a ningún pedido que hubieran realizado ni hubieran recibido los productos. La Empresa también ha verificado que usted extrajo del almacén los productos (cartones de tabaco) que usted incluyó en esos 'albaranesfacturas' que creó. El motivo por el que no saltaron las alarmas o sospechas por su actuación fraudulenta, se debe a que su hermano, D. Víctor , siendo el responsable del control de la facturación y de su cierre diario, no identificó ninguna de las incidencias (modificación y creación ficticia de Los 'albaranes-facturas') en el cierre de la facturación de los pedidos de tienda dando por buenos los informes diarios a pesar de producirse graves y numerosos incidencias: falta de 'albarán-factura', falta de 'albaran-factura' firmado que coincida con pedido realizado, etc. Se adjunta a este escrito come Anexo n° 1 (Expendeduria n° 14; SAP ref. 35860) y como Anexo n° 2 (Expendeduria n°37; SAP ref. 40838) que incluyen las tablas-resumen con la diferencia entre los importes de las facturas emitidas a través de la herramienta informática SAP y los pedidos reconocidos por los dos estancos. De los datos estudiados y analizados en el Anexo n° 1 se puede concluir que desde el mes de marzo de 2015 al mes de junio de 2017 (periodo analizado hasta la fecha) en relación con las Expendeduria n°14 (SAP ref. 35.860), la diferencia entre la facturación abonada por el estanco y el importe de los pedidos de mercancías de tabaco efectivamente recibidos es el siguientes: Expendeduría n° 14 (SAP35860) mar-15 -1.567,62 ene-16 -5.581,90 ene-17 -4.660,12 abr-15 -2.070,03 feb-16 -4.762,50 feb-17 -5.127,82 may-15 -3.764,78 mar-16 -4.176,61 mar-17 -7.024,44 jun-15 -614,22 abr-16 -2.888,15 abr-17 -5.847,14 jul-15 -2.237,07 may-16 -2.140,84 may-17 -2.541,02 ago-15 -2.183,44 jun-16 -2.121,47 jun-17 -2.177,68 sep-15 -1.045,08 jul-16 -1.030,92 Total -27.378,22 oct-15 -1.790,49 ago-16 -1.406,24 nov-15 -2.556,02 sep-16 -1.879,97 dic-15 -4.059,15 oct-16 -1.443,51 Total -21.887,90 nov-16 -3.598,49 Dic-16 -2.711,84 Total -33.742,44 Diferencias de facturación Espendeduria n° 14 -83.008,56 De los datos estudiados y analizados en el Anexo n° 2, se puede concluir que desde el mes de febrero de 2016 al mes de junio de 2017 en relación con las Expendeduría n°37 (SAP ref. 40.838), La diferencia entre la facturación abonada por el estanco y el importe de los pedidos de mercancía de tabaco efectivamente recibidos es el siguiente: feb-16 -298,16 ene-17 -3.328,24 mar-16 -1.221,76 feb-17 -2.998,42 abr-16 -1.537,76 mar-17 -4.221,82 may-16 -1.798,32 abr-17 -3.429,43 jun-16 -1.434,93 may-17 -2.244,31 jul-16 - 500,93 jun-17 -2.242,48 ago-16 -348,11 Total -18.464,70 sep-16 -765,54 oct-16 -594,84 nov-16 -1.974,97 dic-16 -2.482,85 Total -12.958,17 Diferencias de facturación Expendeduría n° 37 -31.422,87. Es decir, de acuerdo con la información de los cuadros anteriores, y a expensas de aclarar el origen de alguna factura, la diferencia entre la facturación abonada por los estancos y los importes de los pedidos de mercancía de tabaco efectivamente recibidos por sus responsables en los años 2017 (hasta el mes de junio), 2016 y 2015 (desde el mes de marzo), alcanza la cifra inicial de 114.431,43 euros. Los hechos descritos constituyen faltas de carácter muy grave de acuerdo con lo dispuesto el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores que, calificándose en su grado máximo, habilitan a la Compañía a proceder al despido disciplinario que ahora se le comunica, con efectos del día indicado al inicio de esta carta. Le informamos de que ponemos a su disposición la liquidación de haberes salariales devengados a la fecha de extinción de su relación laboral y le requerimos para que proceda a la devolución inmediata de los bienes propiedad de la Empresa que obran en su poder como consecuencia del desempleo de so puesto de trabajo. Por último, le comunicamos que la Compañía se reserve el derecho a ampliar la presente carta de despido que ahora se le notifica con nuevos hechos de los quo pueda ser conocedora a partir de ahora y que no se hayan podido conocer antes debido a la ocultación por su parte, así como a exigirle los daños y perjuicios causados coma consecuencia de la conducta descrita y ejercitar frente a usted cuantas acciones legales que puedan corresponderle, incluidas las penales.

Le rogamos que firme copia de la presente a Los meros efectos de acreditar su entrega y recepción, sin que su firma implique so conformidad con el contenido de la misma o con el despido'.

TERCERO.- La empresa demandada COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A.U. es una empresa filial de ALTADIS, encargada de la distribución y venta de productos, entre ellos, tabaco. La empresa OUTEIRO NORTHWEST S.L. es, actualmente desde el 1-62017 el representante garantizado de LOGISTA para la provincia de Ourense, suscribiendo ambas el correspondiente contrato de arrendamiento de servicios el 31-5-2017. Con anterioridad, el representante garantizado para la provincia de Ourense, lo fue D. Carlos , para el cual el actor presto sus servicios desde el 2-5-2008 al 31-52017, subrogándose en dicha relación laboral, OUTEIRO NORTHWEST S.L. el 1-6-2017. Figura incorporado a autos el contrato de arrendamiento de servicios indicado cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

CUARTO.- Las principales funcionales realizadas por el trabajador demandante consistían en la comercialización de productos de conveniencia relacionados con el mercado del tabaco.

Desde el inicio de la relación laboral el 2-5-2008, el actor vino realizando además otras funciones como descarga y colocación de mercancía en el almacén, sito en la carretera Nacional 525 Km. 244.5-Gustei- Coles, así como recepción de pedidos, con grabación de los mismos y consecuente generación de facturas, y preparación de productos, despacho y entrega de los mismos, entregando tabaco en los estancos únicamente cuando se debía a errores. El día 1 de Junio pasado, la nueva delegada reunió a los empleados, dándole órdenes verbales de que no se podía llevar tabaco a los estancos, salvo autorización de la misma, para subsanar errores.

QUINTO.- En fecha 10 de julio pasado dos estancos de la provincia de Ourense, a los que se le suministra productos de tabaco, concretamente la expendeduría de tabaco y timbre n° 14 de la que es titular D. Diego y la expendeduría de tabaco y timbre n° 17 de la es titular D. Marcelina , informaron a la empresa OUTEIRO NORTHWEST S.L. de haber detectado discordancias relacionadas con las facturas de dichos productos. El 5 de Julio efectúa una petición de visualización de imágenes por parte del director de Zona de Outeiro e Logistica, ante una posible incidencia en relación con el trabajador demandante. Se inició un proceso de investigación y se realizó un informe de investigación interna el 17-7-2017.

SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPNAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Victorino contra la empresa OTEIRO NORTHWEST S.L debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 31-7-2017 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 16.710,35.-€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Asimismo debo absolver y absuelvo a la empresa COMPAÑÍA DE DISTRIBUCION INTEGRAL LOGISTA S.A.U., de las pretensiones en su contra esgrimida.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandado, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la parte actora, Victorino , y la codemandada OTEIRO NORTHWEST SL, la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda rectora de los autos, solicitando ambos recurrentes la revocación de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, ambos recurrentes, con amparo en el art. 193.b) LRJS , instan la revisión del relato fáctico proponiendo el actor que se modifique el ordinal 3º) mediante la adición al mismo de las frases/párrafos que propone, y la codemandada para que se modifique el ordinal 5º) pretendiendo que reciba una nueva redacción, como se expondrán.

Previamente a las modificaciones propuestas se ha de resolver sobre la unión de documentos propuesta por el actor con el escrito de impugnación del recurso de la mercantil codemandada/recurrente, consistente, en la sentencia dictada en instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense en relación con el despido de su propio hermano Víctor , dicho documento no contiene declaración de firmeza, por lo que en aplicación del art. 233 LRJS que hace referencia a 'presentar alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes..', careciendo dicho documento de tal declaración de firmeza se rechaza de plano la unión del mismo a las presentes actuaciones al no ser documento hábil para unir, al tiempo que tampoco, aun para el supuesto de que alcanzara firmeza, dicha sentencia podría justificar un posterior recurso de revisión de las resoluciones recaídas en este procedimiento, ni dado su contenido puede dar lugar a la vulneración de derecho fundamental alguno, en consecuencia devuélvase dicho documento a la parte actora presentante del mismo.

Antes de entrar en las concretas propuestas de modificación fáctica se ha de establecer que es doctrina reiterada, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/3/2014 , 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ), 4/5/2013 , ( RC 285-11 ) y 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, que se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 7º.- En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero [RTC 198944 ] y 24/1990, de 15 de febrero [RTC 199024]). 8º.- Debe subrayarse que, siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del TS de 19-11-1987 [RJ 19878028 ] y 18-1-1988 [ RJ 19886] ). Por último señalar que, siguiendo el criterio de la STSJ núm. 696/2004 Madrid (Sala de lo Social, Sección 2), de 6 julio , y STSJ Andalucía (Málaga) de fecha 28 de enero de 2000 , en cuanto al valor probatorio de los medios de reproducción, como prueba documental, hasta la LECiv 1/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) se había venido aceptando de forma pacífica en sede de suplicación el carácter de documento de los vídeos, cintas, etc. a efectos de fundar la alegación del error de hecho en el recurso extraordinario que es la suplicación. Desde la LECiv 1/2000 el citado medio de prueba aparece regulado de forma autónoma, debiendo considerarse aplicable en el proceso laboral los preceptos que a ellos se refieren ( arts 299.2 , 300.5 º, y 382 a 384 LECiv ). No obstante lo anterior, aún pudiendo considerarse que no existe base legal directa para afirmar que se trata de medios de prueba documentales, consideramos que siguen subsistiendo las razones que lo asimilaban a la prueba documental a los presentes efectos, pues el documento no tiene por qué vincularse a la escritura y su exclusión a los efectos de la revisión, eliminaría un medio de prueba cada vez más frecuente y extendido, limitándose así notablemente las posibilidades de articulación del recurso extraordinario que la suplicación representa. Criterios que se aplicarán a las propuestas de revisión fáctica formuladas por las partes.

Entrando en las revisiones fácticas propuestas: A) Propone el actor recurrente la adición al ordinal

TERCERO, de los siguientes párrafos: 1.-'Compañía de Distribución Integral LOGISTA S.A.AU., a través de su Dirección de Seguridad (LOGISTA SECURITY) emitió informe de investigación interno, sobre hechos acaecidos en la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525 km. 244.5, Gustei-Coles, Ourense'; cita en su apoyo los f. 85 a 106 de las actuaciones. Se rechaza por inútil toda vez que ya consta en el ordinal quinto lo que se propone, siendo por tanto reiteración innecesaria, sorprendiendo que la parte cite estos documentos que impugna como válidos a efectos de revisar cuando los mismos los cita la empresa OREIRO para modificar el ordinal quinto de probados.

2.-'La Dirección de Zona Noroeste de Compañía de Distribución Integral LOGISTA SAU solicitó la visualización de imágenes de las cámaras de seguridad instaladas en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, Custei-Cotes, Ourense'. Cita en su apoyo el f. 86.

Se rechaza por incierto pues tal como indica el ordinal quinto, versión judicial, y la propuesta de revisión de OUTEIRO, para dicho ordinal quinto, a la vista de los documentos que acompañan al escrito de LOGISTA DE 21/11/17, es OUTEIRO quien solicita el visionado y control de actividad del actor (pag. 2 del informe de irregularidades), sin que este hay impugnado el ordinal quinto.

3.- 'Compañía de Distribución Integral LOGISTA S.A.U aportó al procedimiento, en formato DVD, grabaciones de las cámaras de seguridad instaladas en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, Gustei-Coles, Ourense'. Cita en su apoyo los f. 109 a 111 de las actuaciones. Se rechaza por cuanto, de una parte sorprende que el ahora recurrente utilice dichas grabaciones como medio de prueba y sin embargo las impugne cuando es la contraria quien las utiliza para modificar el ordinal quinto, con manifiesta incoherencia procesal, de otra resulta que el dato es inútil para resolver ya que no se discute al existencia de dichas grabaciones ni su validez.

4.- 'Las facturas de venta de tabaco a los estancos son emitidas por Compañía de Distribución integral LOGISTA S.A.U'; cita en su apoyo la documental de dicha empresa aportada con escrito 21/11/17 y docs. 10 y 12 de la codemandada recurrente. Se rechaza ya que no es útil dicho dato para resolver toda vez que no se discute la propiedad de los bienes, siendo notorio que OTEIRO es mera depositaria y distribuidora de los productos de LOGISTA y por cuenta de la misma el contrato entre ambas mercantiles ya esta referenciado en dicho ordinal, por lo tanto dicho extremo es innecesario para resolver.

5.- 'LOGISTA abonó a dos estancos de Ourense sendas indemnizaciones'; cita en su apoyo la documental aportada por LOGISTA con el escrito de 21/11/17. Si bien es cierto lo que se indica resulta igualmente intrascendente para la resolución, por lo razonado en el precedente.

6.- 'Las mercancías existentes en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, Gustei-Coles, Ourense, son propiedad de la Compañía de Distribución Integral LOGISTA SAU'; cita en su apoyo los f. 9/30 DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE servicios, anexo 6. La propuesta viene a confirmar la razón dada para rechazar los precedentes motivos, y por ello también el presente como inútil para resolver.

7.- 'Compañía de Distribución Integral LOGISTA S.A.U. determina las medidas de seguridad que han de cumplirse en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, Gustei-Coles, Ourense'; cita los f. 1 a 11 del anexo 6 del contrato. 8.- 'Las cámaras de seguridad instaladas en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525. km: 244.5, Gustei-Coles, Ourense, lo fueron a cargo de Compañía de Distribución Integral LOGISTA SAU., transmitiendo las imágenes al Centro de Control de Alarmas ubicado en la sede de LOGISTA en Leganés, Madrid'; cita los f. 9/30 y 16/30 DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Y ANEXO 7.

9.- 'Compañía de Distribución Integral LOGISTA S.A.U., daba directrices relativas al soporte informático utilizado en la nave de la Delegación LOG/STA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, GusteI-Coles, Ourense'; Cita el contrato de arrendamiento de servicios.

Los tres párrafos anteriores, (7, 8 y 9), se rechaza su adición por cuanto se fundan en el contrato de arrendamiento de servicios que ya fue expresamente valorado por el juzgador de instancia, que lo da por reproducido en su integridad en el ordinal tercero en su último párrafo por lo tanto las propuestas son inútil reiteración de lo que ya consta.

10.- 'Los días 28 y 29 de junio de 2016, 14 Y 18 de Julio de 2016, Compañía de Distribución Integral LOGISTA SA U. realizó visita de control interno en la nave de la Delegación LOGISTA Orense, ubicada en la Carretera Nacional 525, km: 244.5, Gustei-Coles, Ourense'. Cita en su apoyo la documental de f. 12030 y documentos aportados.

Se rechaza por cuanto no se identifica de forma adecuada el documento del que resulte la propuesta, no siendo excusa la falta de foliado pues la parte pudo y debió exigir en su caso, antes de recoger los autos para formalizar el recurso, que se foliaran los mismos, de modo que los documentos unidos al escrito, son el contrato entre las codemandadas, el contrato de Logista con el anterior Delegado, anexos diversos y múltiples folios, por lo hace inviable que la Sala examine uno a uno dichos folios para averiguar si alguno contiene la propuesta, se rechaza.

11.- 'En las nóminas de D. Victorino correspondientes a junio y julio de 2017, consta como empleadora Oteiro Northwest SL - LOGISTA'; La anterior modificación se fundamenta en la documental obrante a los autos, f. 14 y 15 prueba de Oteiro y doc. 3 de su propio ramo de prueba. Se rechaza por cuanto tal propuesta es capciosa ya que los indicados documentos especifican como empresa a Oteiro Northwest SL y el centro de trabajo indica Logista, en apartados diferentes.

12.- 'En las nóminas de D. Victorino desde junio de 2016 a mayo de 2017, consta el sello de LOGISTA Delegación Provincial en Ourense'. Cita en su apoyo el doc. 3 de su ramo de prueba (nominas). Si bien aparece el citado sello en las nóminas lo cierto es que el empleador identificado en las mismas es el anterior titular de la Delegación, sin que aparezca firma alguna en dichas nominas por lo tanto tal dato carece de trascendencia y se rechaza.

13.- ' María Dolores en representación de Oteiro Northwest, S.L. (Delegada Entrante), Jose Luis (Delegado Saliente), el Director de Zona Noroeste de LOGISTA; El Director de Servicios al Canal de LOGISTA; El Director de Control interno de LOGISTA; y el Técnico de Control de Negocio de LOGISTA, suscribieron acta de traspaso de la Delegación de LOGISTA en Ourense, con fecha 31 de mayo de 2017'; cita en su apoyo el Doc. 16 del ramo de prueba de OTEIRO NORTHWEST S.L; DOC. 7 de su ramo de prueba. Se admite por cuanto así resulta del documento que se invoca.

14.- 'Con fecha 31 de julio de 2017 LOGISTA presentó ante la Guardia Civil de Ourense, denuncia contra Victorino y su hermano Víctor , señalando que la Delegación Garantizada de LOGISTA en Ourense está bajo el control de la Dirección de la Zona Noroeste de LOGISTA e identificando las funciones de los trabajadores de Otero Northwest S.L.' cita en su apoyo el doc. 18 del ramo prueba de OTEIRO NORTHWEST S.L; el doc N°7 de su propia prueba. Solo se admite la existencia de la denuncia y del denunciante, por cuanto así resulta del documento, más se rechaza que se indiquen en la denuncia las funciones del actor pues lo que se indica es lo que se observó que realizó el actor y que es el objeto de la denuncia.

15.-'Con fecha 31 de julio de 2017, OTEIRO NORTHWEST S.L presentó ante la Guardia Civil de Ourense, denuncia contra Victorino y su hermano Víctor , señalando como domicilio Carretera Nacional 525, km. 244,5, 32100, Gustei-Coles, Ourense'. Cita en su apoyo el doc. 18 del ramo de prueba de OTEIRO NORTHWEST S.L. Se rechaza la adición por cuanto el doc. 18 contiene múltiples folios sin que la parte indique en cuál de ellos aparece la propuesta, siendo así que tal hecho resulta inútil para resolver al constar en el precedente la denuncia realizada por la otra codemandada 16.- 'En la página web de LOGISTA consta, como dirección de la Delegación de Ourense de LOGISTA, Carretera Nacional 525, km. 244, 5,32100, Gustei-Coles, Ourense.' Cita en su apoyo el do 7 de su prueba.

Se rechaza los pantallazos o impresión de páginas informáticas no son documentos hábiles para revisar ya que no gozan de fehaciencia alguna.

17.- 'LOGISTA se publicita en Páginas Amarillas con la dirección Carretera Zamora-Santiago, km.

244,50 - 32950, Ourense, lugar en el que existe una nave en cuyo frente consta 'LOGISTA'; cita en su apoyo el doc 7 de su ramo de prueba.

Se rechaza es un dato intrascendente para alterar el fallo al tiempo que el documento que se invoca no es medio hábil de prueba para acreditar el domicilio de personas físicas ni jurídicas.

18.- 'En el perfil de Linkedin de María Dolores , administradora de Oteiro Northwest S.L. consta 'actual: Grupo Logista''. La anterior modificación se fundamenta en el doc., N° 7 del ramo de prueba del demandante.

Se rechaza por cuanto los perfiles de redes sociales no son documentos hábiles para revisar.

19.- 'El correo electrónico de María Dolores , administradora de Otero Northwest S.L. tiene como dirección DIRECCION000 @logísta.es'; cita en su apoyo el doc. 7 del ramo de prueba del actor.

Se rechaza por la misma razón que el precedente y por cuanto es un dato intrascendente para resolver.

20.-'En la tarjeta de visita de Victorino consta el lago y nombre de LOGISTA, la dirección Carretera Nacional 525, pta. Km. 244.5, 32100 Gustei, Coles, Ourense, y el e-mailrourense@/ogista.es'; cita en su apoyo el doc. 7 de su ramo prueba pag 13. Se rechaza la adición pro inútil para resolver y por cuanto una tarjeta de visita no es documento hábil para revisar.

21.- ' Victorino ha acudido a cursos certificados por la Dirección de Recursos Humanos de Compañía de Distribución Integral LOGISTA SAU'; cita en su apoyo el doc. 7 de su ramo de prueba. Se rechaza por cuanto no se identifica debidamente el documento y dentro del mismo existen múltiples folios, entre los cuales solo se observa uno de un curso que carece incluso de la firma del propio actor, existiendo varios numerados dentro de dicho bloque.

22.- 'LOGISTA entregó a Victorino documento de Condiciones Generales de LOGISTA para la distribución de labores de tabaco a las expendedurías de la Península, Islas Baleares, Ceuta y Melilla'; cita en su apoyo el doc. 7 de su ramo de prueba. Se rechaza por cuanto incurre en el defecto de los precedentes de no identificarse suficientemente el documento, pero es que además el hecho de tener el actor en su poder un documento no permite concluir que le fuera entregado por quien lo emite a él de forma específica.

23.- 'La Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Ourense remitió carta certificada a nombre de Compañía de Distribución Integral LOGISTA, a la dirección Carretera N- 525 km. 244,5, Gustei. 32100, Coles, Ourense, que fue recepcionada por María Dolores , administradora de Oteiro Northwest S.L, el 24 de agosto de 2017'; cita en su apoyo el doc. 7 de su ramo de prueba. Incurre en el defecto de las anteriores propuestas, no obstante y aun cuando tal documento se ha encontrado, tiene fecha distinta a la propuesta y resulta inútil e intrascendente para resolver, se desestima la adición.

24.- 'La mercantil LOGISTA S.A.U, dispone de Convenio Colectivo propio, aprobado por Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo (BOE de 4 de julio de 2017)'; cita en su apoyo el doc. Nº 6 de su ramo de prueba.

Por tratarse de un convenio, norma jurídica, publicado en el BOE, la existencia del mismo no necesita prueba y por tanto tampoco precisa su constancia en el relato fáctico por lo que se recha la adición por innecesaria, aun siendo cierta la propuesta.

B) Propone la codemandada OTEIRO NORTHWEST SL, la siguiente redacción para el ordinal

QUINTO: 'En fecha 10 de julio pasado dos estancos de la provincia de Ourense, a los que se le suministra productos de tabaco, concretamente la expendeduría de tabaco y timbre n° 14 de la que es titular D. Diego y la expendeduría de tabaco y timbre nº 37 de la que es titular Dª Marcelina , informaron a la empresa OUTEIRO NORTHWEST SL, de haber detectado discordancias relacionadas con las facturas de dichos productos. El 5 de Julio, Outeiro, efectúa una petición de visualización de imágenes al director de Zona de Logista, ante una posible incidencia en relación con el trabajador demandante. Se inició un proceso de investigación y se realizó un informe de investigación interna por parte del Departamento de Seguridad de Logista el 17-7-2017 (que se da por reproducido).

En las grabaciones tomadas por las cámaras de seguridad instaladas en la Delegación Garantizada de Orense se observa que los días 13, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 Y 29 de junio, y 3 y 5 de julio de 2017, el actor realizaba en la oficina facturas que guardaba en su mochila, preparaba en el almacén bolsas/cajas con tabaco y posteriormente abandonaba el centro con la mochila y las bolsas/cajas con tabaco.' Cita en apoyo de tales modificaciones/ adiciones los f. 85 a 106, el informe de Logista, y grabaciones. Se rechazan las modificaciones fácticas por cuanto, el nº de la expendeduría de la Sr. Marcelina , recogido en sede judicial es el que aparece en el informe de investigación/facturación irregular de Logista, entre otros lugares, por lo tanto no se evidencia error al tiempo que tal dato es intrascendente para resolver; en cuanto a quien solicito la visualización de imágenes se entiende perfectamente que es la empresa Oteiro a Logista por lo que la variación resulta intrascendente igualmente; la adición de tener el informe de investigación por reproducido y que sea el departamento de seguridad es un dato intrascendente; en cuanto al último párrafo cuya adición se postula no se admite por cuanto es una valoración del informe de seguridad indicado en sustento de tal propuesta, mas tal informe ha sido valorado por el juzgadora de instancia y en el ordinal cuarto inatacado por esta recurrente ya deja constancia que el actor entre sus funciones elaboraba albaranes, recibía mercancía, generaba facturas, preparaba productos despacho y entrega de los mismos, etc., por lo tanto, la propuesta va en contra del ordinal cuarto y predetermina el fallo, pues promueve que la grabación se refiere a facturas y albaranes ilícitos (los imputados en la carta) cuando de ordinario realizaba albaranes y facturas; a mayor abundamiento resulta que las grabaciones de video no constituyen prueba documental en sentido estricto y por lo tanto no pueden fundar una revisión fáctica. por ello se rechaza dicha adición.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia el ACTOR: A) En primer lugar, la existencia de grupo de empresas para lo cual estima infringida la doctrina contenida en dos sentencias de este Tribunal que recogen los requisitos para la existencia del mismo y STS 10/5/13 . B) En segundo lugar, de modo alternativo, subsidiario y complementario del anterior, la infracción del art. 43 LET argumentando que existe cesión ilegal de mano de trabajadores, con invocación de la STS 19/6/12 , 2/11/16 y otras, argumentando sobre la dirección de la empresa Logista sobre el actor. C) En tercer lugar denuncia la falta de aplicación del Convenio colectivo de LOGISTA S.A.U de7/6/17 al objeto de que se fije la indemnización por despido en atención al salario de dicho convenio que cuantifica en 2652'14 €, reclamando la indemnización de 31.014'25 €. D) Infracción del Convenio colectivo de Logista, precitado, al objeto de que se le abonen las diferencias de 3425'83 € por diferencias en las pagas extras de marzo, junio y diciembre así como vacaciones.

En cuanto a la existencia del grupo de empresas entre LOGISTA Y OTEIRO, no cabe admitir la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas con responsabilidad solidaria por cuanto la parte recurrente no ha conseguido introducir en el relato fáctico de instancia datos precisos, útiles, concretos y determinados que permitan alcanzar tal conclusión, siendo así que la resolución de instancia no constata ninguno de los elementos fácticos que doctrinal y jurisprudencialmente son exigibles para tal declaración. Al respecto es doctrina reiterada la que señala que 'no es suficiente con que exista un grupo empresarial para derivar de ello sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por un miembro del grupo con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que permitan imponer la solidaridad de sus miembros, por cuanto, de una parte, la responsabilidad solidaria no es presumible ( art. 1137 Código Civil ), y de otra, los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, derivado de las personalidades jurídicas independientes que son, es decir, se ha de aplicar, ab initio, el principio general de la independencia y no comunicación de las responsabilidades entre sociedades o personas integradas en un grupo, pero en la búsqueda del empresario real cabe acudir 'levantamiento del velo' de la personalidad jurídica. Para lograr tal efecto, hace falta un elemento adicional, que la Jurisprudencia ha estimado en la conjunción de alguno de los siguientes datos: 1. Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( STS. de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ); 2. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesivamente, en favor de varias de las empresas del grupo ( STS. 4 de marzo de 1985 (RJ 19851270 ) y 7 de diciembre de 1987 ); 3. Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( STS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094 ], 3 de marzo de 1987 [ RJ 19871321], 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ); 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 ), doctrina recogida, con mayor o menor generalidad, en STS de 3 (RJ 19903946) y 4 de mayo de 1990 , 29 de octubre de 1997 (RJ 19977684 ), 26 de enero de 1998 (RJ 19981062 ) y 18 de mayo de 1998 (RJ 19984657), entre otras, que vienen a insistir en la acreditación de la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores para decretar la responsabilidad solidaria del grupo, este criterio ha sido ratificado por la STS de 3 noviembre 2005 y 8 de junio de 2005 que señalan 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil', doctrina aplicable al presente supuesto en toda su extensión por lo que la ausencia de datos que acrediten, en primer lugar, la existencia de grupo entre dichas codemandadas pues no se ha constatado y, en este caso ni siquiera se ha intentado por la parte actora, acreditar la existencia de socios comunes, dirección compartida entre dichas empresas, capital compartido etc., ni en segundo lugar se ha constatado la existencia de prestación de servicios indiferenciada para ambas empresas, el actor trabajo siempre para la e empresa delegada, no se constatan cuentas comunes, no se aprecian interdependencia en la dirección, las empresas son ambas reales, con patrimonio propio y separado, por lo que ni existe grupo a efectos mercantiles ni a efectos laborales, todo lo cual impide la declaración de responsabilidad de los codemandados por tal vía.

En cuanto a la cesión ilegal de trabajadores, el art. 43.2 LET, define la cesión de trabajadores en el sentido de que 'En todo caso se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario', sobre dicho precepto es doctrina reiterada la que señala que ( entre otras las SSTS 18/1/2011 , 25-10-99 [RJ 19998152 ], 17-1-02 [RJ 20023755] por todas) «Lo que contempla el art. 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo.

La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes». En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( SSTS 19-1-94 [RJ 1994352 ], 12-12-97 [RJ 19979315], entre otras) ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso ( STS de 14 de septiembre de 2001 [RJ 2002582])'",en similares términos se pronuncian las STS de 27 de enero de 2011 -rcud. 1784/2010 - y 4 de julio de 2012 -rcud. 967/2001 , 5/11/12 y 6/3/13 . La normativa y doctrina expuesta aplicada a los datos del relato judicial concurrentes en el presente caso conlleva desestimar el recurso por cuanto la empresa formalmente contratista y empleadora del actor lo es OREIRO y antes otra persona física, y no se constata que en ningún momento LOGISTA diera ordenes o instrucciones de trabajo al actor ni en la anterior empresa ni en la actual, ni que le organizara su actividad, ni ejerciera actividad disciplinaria sobre el mismo en ningún momento, OREIRO es la titular del centro de trabajo donde presta sus servicios el actor (arrendataria), por lo que el hecho de que la seguridad del centro de trabajo y el sistema informático sean facilitados por LOGISTA, para mantener el control de los productos que entrega en depósito a OREIRO y para mantener la unificación en la gestión de los productos a nivel nacional no conlleva la perdida de independencia empresarial de OREIRO ni por ello puede considerarse que exista la situación de cesión ilegal que se pretende, se trata de una externalización del servicio de depósito de mercancías de la principal junto con la distribución de la misma en la zona del Delegado (OREIRO) por cuyos servicios percibe un precio, por todo lo cual se desestima el motivo.

En cuanto a la aplicación del Convenio colectivo de LOGISTA la funda el actor en el art. 1 del convenio, en su último párrafo, mas tal precepto no le es aplicable al actor ya que, de una parte, el propio convenio determina a quien es aplicable en su párrafo primero, señalando al personal que presta sus servicios en los centros de trabajo de LOGISTA, a continuación señala las exclusiones entre las cuales se cita a las personas ligadas a LOGISTA por un contrato no laboral, específicamente a 'los representantes garantizados y su personal', que sería el supuesto del actor, para luego añadir como excluidos del convenio ' Los puestos de trabajo comprendidos en el nivel III de los grupos de técnicos y Mandos que prestan sus servicios en cualquier centro de trabajo de Logista SAU', y este apartado no es aplicable al actor por cuanto no presta servicios en un centro de trabajo de la citad mercantil, por lo que la exigencia de 'voluntariedad y firma de contrato individual..', no le es aplicable, el actor mantiene su relación laboral con OREIRO y por lo tanto no le es de aplicación el convenio de otra empresa para la que no presta servicios, aun cuando su principal sea contratista de aquella, por lo que el motivo decae, no solo a los efectos indemnizatorios pretendidos en este apartado sino también a los efectos de las diferencias retributivas que reclama en el último de los motivos jurídicos, desestimándose ambos motivos por las mismas razones expuestas.



TERCERO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la mercantil recurrente OTEIRO NORTHWEST SL la infracción del art. 54.2-d) LET y la doctrina de este y otros Tribunales Superiores de Justicia que lo interpretan, en aplicación de la doctrina gradualista, argumentando sobre que los hechos imputados resultan acreditados y por tanto debe declararse la procedencia del despido.

El recurso no puede prosperar por cuanto en la carta de despido lo que se imputa al actor es que, en escueto resumen, ha elaborado facturas y albaranes de entrega de productos a clientes, retirado los productos del almacén sin que llegaran a los clientes constatados en dichos albaranes (dos expendedores) y lo cierto es que de forma ordinaria el actor elabora dichos albaranes y facturas, al igual que otros compañeros y de igual manera recoge mercancía en almacén y la entrega a los clientes, por lo que la prueba esencial de la imputación sería la vinculación directa del actor con facturas concretas y determinadas que pudieran tacharse de irreales o ficticias seguidas de la ausencia de la mercancía, y tal prueba no se ha aportado con claridad a las actuaciones, pues, la carta de despido parece partir de una premisa, que el actor no tenía que realizar facturas ni albaranes y tampoco tenía que entregar mercancía, más lo cierto es que el juzgador de instancia argumenta sobre la asiduidad de la realización de tales actividades por el actor de forma cotidiana por lo que mal puede concluirse que existió una conducta fraudulenta por parte de aquel, con base a unos hechos no constatados, pues el que realizara facturas y llevara mercancía de almacén entra dentro de la actividad encomendada de ordinario al actor, así resulta del ordinal cuarto de probados inatacado por la parte ahora recurrente.

Por último señala que la transgresión de la buena fe contractual consiste en una conducta contraria a los más elementales deberes de lealtad y probidad en el desempeño del trabajo encomendado, por lo que su vulneración por parte del trabajador, de revestir las notas de gravedad y culpabilidad constituye la justa causa de despido disciplinario que tipifica el art. 54.2 d) del LET, siendo reiteradísima la jurisprudencia que indica que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado o perjudicado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral [por todas, STS de 26-1-1987 (RJ 1987130)], exigiéndose que la conducta del trabajador, para que sea sancionable con el despido, derive de un obrar consciente y doloso [así SSTS de 27-11-1985 (RJ 19855872 ), 17 junio y 4 julio 1986 (RJ 19863666 y RJ 19863948), 5-5-1987 (RJ 19873234 ), 20-3- 1989 (RJ 19891887) al lado de muchas otras], y en el presente caso no se acreditan los elementos fácticos imputados al actor que permitan concluir con la existencia de tal transgresión de la buena fe contractual, por lo que se desestima el motivo, confirmándose el fallo recurrido.



CUARTO.- La desestimación del recurso de NORTHWEST S.L. conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por el actor Victorino y la codemandada, OTEIRO NORTHWEST S.L contra la sentencia dictada el 18/12/17 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de OURENSE en autos Nº 652-17 sobre DESPIDO Y CANTIDADES seguidos a instancias del actor contra la codemandada/ recurrente OTEIRO NORTHWEST SL y contra LOGISTA SAU resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.