Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1318/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0003170
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001318 /2017 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 632/2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, Otilia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, ANGEL MARIA JUDEL PEREIRA
, ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1318/2017, formalizado por la Letrada Dª NATALIA SUÁREZ HERVA,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 613/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD

SOCIAL 632/2014, seguidos a instancia de Dª Otilia frente al SERVIZO GALEGO DE SAUDE, y al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCÍA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Otilia presentó demanda contra el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: El nacimiento del hijo de la demandante se produjo el NUM000 de 2013. La demandante realizó lactancia natural exclusiva. (Acreditado por el informe del EVI en el expediente administrativo)./

SEGUNDO: La actora es enfermera en la unidad de hematología del CHUAC de A Coruña con turno rotatorio complejo. En el servicio en el que presta servicios se trata de manera habitual a pacientes oncológicos, correspondiéndole al personal de enfermería la administración directamente de la medicación, lo que conlleva un nivel de exposición moderado-alto a agentes citostáticos. (Acreditado por los informes del servicio de medicina preventiva del CHUAC)./

TERCERO: El 12 de febrero de 2014 el servicio de medicina preventiva del CHUAC califica a la actora apta con limitaciones para el desempeño de las tareas en su puesto de trabajo que requieran manipulación de agentes citostáticos, indicando que puede seguir trabajando en el mismo siempre y cuando se garantice la no exposición a este tipo de agentes (Acreditado por el documento número 1 acompañado a la demanda)./ El 5 de marzo de 2014 el área de recursos humanos informa lo siguiente en relación con la demandante: 'recibida a adaptación de posto de traballo por risco durante o período de lactancia da traballadora informamos que non é posible o cambio a outro servizo que se axuste as recomendacións feitas polo Servizo de Saúde Laboral'./

CUARTO: La actora presentó solicitud de evaluación de riesgo del puesto de trabajo durante el período de lactancia, el INSS resolvió en fecha 13 de marzo de 2014 no emitir la certificación requerida por no haber acreditado que las condiciones del puesto de trabajo que desempeña influyan negativamente en su salud./ Contra dicha resolución presentó la demandante reclamación administrativa previa, que fue resuelta, previa emisión del informe por la médico inspectora del EVI que consta en las actuaciones, desestimándose la misma. (Acreditado por el expediente administrativo)./

QUINTO: La base de cotización del mes anterior al día siguiente de la finalización de la maternidad es de 2.145 euros (Acreditado por el informe presentado por el INSS en el acto de la vista).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por Dª Otilia frente al INSS y al SERGAS y en consecuencia condeno al INSS a abonar a la parte actora la prestación económica correspondiente de riesgo durante la lactancia.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día nueve de octubre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró el derecho de la trabajadora demandante a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) codemandado interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 135 bis de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y las sentencias que cita, pues la exposición a agentes citostáticos, calificada de moderada, por parte de la demandante, considerada apta con limitaciones, no difiere del resto de los trabajadores y puede evitarse adoptando medidas de protección para eliminar el riesgo de transmisión de agentes biológicos dañinos que, por tanto, no influyen negativamente en su salud ni en la de su hijo.

La demandante impugna el recurso.



SEGUNDO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) La demandante trabaja en turno rotatorio como enfermera en la unidad de hematología del Complexo Hospitalario Universitario de A Coruña (CHUAC), cuyo servicio habitual está dirigido a pacientes oncológicos; el personal de enfermería se encarga de administrar directamente la medicación, lo que implica un nivel de exposición moderado/alto a agentes citostáticos.

(2) El NUM000 -2013 nació el hijo de la actora, quien realizó lactancia natural.

(3) El 12-2-2014, el servicio de medicina preventiva del CHUAC le calificó como apta con limitaciones para desempeñar tareas de su puesto de trabajo que requieren manipulación de agentes citostáticos, indicando que puede continuar si se garantiza su no exposición a este tipo de agentes.

El 5-3-2014, recursos humanos informó de la imposibilidad del cambio a otro servicio que se ajuste a las recomendaciones del servicio de medicina preventiva y salud laboral.

(4) El 7-3-2014, solicitó certificación médica de riesgo durante el embarazo y la lactancia natural. El INSS (rr. 13-3- y 16-4-2014) decidió no emitirla por no haber acreditado que las condiciones del puesto de trabajo influyan negativamente en su salud.



TERCERO: La cuestión debatida es determinar si la trabajadora demandante tiene o no derecho a percibir la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural prevista en los artículos 135 bis y ter LGSS en función de las particularidades que concurren en su puesto de trabajo.

Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- El Tribunal Supremo ( TS s. 17-3-2011 ) indica que "La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , especialmente en el 16. Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26, poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, ...... el referido precepto establece en su número primero lo siguiente: 'La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno'.

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora.

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del artículo 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que 'Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado'.

Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural, como se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre, posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CEE de 30 de junio). O el RD 665/12997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el RD 783/2001 de 6 de julio, por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes......".

2ª.- La aplicación actual de los principios expuestos lleva a desestimar el recurso, por estar en presencia de un supuesto especial de protección de riesgo, si tenemos en cuenta: (a) El informe de 12-2-2014, emitido por del servicio de medicina preventiva de la propia empresa ( arts.

26 LPRL , 4.3 RD 39/1997 de 17-1 Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales ), calificó a la demandante como apta con limitaciones, derivando éstas de la manipulación habitual y necesaria por su parte de agentes citostáticos para su inmediato posterior suministro a los pacientes.

El dictamen de 3-4-2014 del mismo servicio (ff. 12, 13), que cita el FJ 2º de sentencia, gradúa como moderado/alto el nivel de riesgo por exposición a los medicamentos indicados, e indica que la evaluación de riesgos califica como extraordinariamente dañosas las consecuencias de producirse ese efectivo contacto.

(b) Los informes señalados y en igual sentido el del Equipo de Valoración de Incapacidades de 15-4-2014 (f. 30, 31), si bien condicionaron la prestación de la trabajadora en el servicio de hematología a la adopción de medidas que garantizaran su no exposición al referido tipo de medicamentos, lo cierto es que fueron omitidas por el Servicio Galego de Saúde también demandado, lo que determina la consiguiente responsabilidad.

(c) El área de recursos humanos aseguró la imposibilidad de trasladar a la demandante a otro servicio médico, circunstancia que no ha de perjudicar su derecho a no sufrir la situación de riesgo por falta de adaptación o movilidad a cargo de la empresa.

3ª.- De cuando queda consignado, se acredita la concurrencia de los presupuestos que habilitan la prestación debatida, pues junto a la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, derivados de la naturaleza citotóxica de la medicación indicada, susceptible tanto de penetración por vías diversas como de ocasionar pluralidad de acciones tóxicas y mutágenas, también concurre la inadecuación de las condiciones de su puesto laboral específico y la imposibilidad de cambio otro de igual o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 9 de diciembre de 2016 en autos nº 632/2014, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.