Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1328/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002522
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001328 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000634 /2019
Sobre: JUBILACION
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Hugo
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001328/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA CELIA PEREIRA
PORTO, en nombre y representación de DON Hugo , contra la sentencia número 605/2018 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000634/2018,
seguidos a instancia de DON Hugo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA CRISTINA
GARCÍA ESTÉVEZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Hugo presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605/2018, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO.-El actor D. Hugo , nacido el NUM000 -91955, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 .

SEGUNDO.-Por Resolución de la D.P. del INSS de 5-6--2018 se concedió al actor pensión de jubilación parcial al amparo de los RRCC, en cuantía líquida mensual de 633,51.- €, resultante de aplicar a una base reguladora mensual de 1315,50.-€, el porcentaje por años de cotización de 97,34% por edad del 73% y un factor prorrata a cargo de España de 65,80%, 1,58.-€ de revalorización y con efectos del 1-8-2017. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 17-7-2018.



TERCERO-El actor acredita las siguientes cotizaciones: -A la S.S. Española: 8261 días cotizados en diversos periodos comprendidos entre el 2-1-1989 al 31-7-2017. -A la S.S. Francesa: 4293 días comprendidos entre el 1-7-74 al 31-12-86.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hugo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma Y. en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Hugo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día NUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y declara no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelve a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, declarando el derecho del trabajador a percibir la pensión de jubilación parcial reconocida en una cuantía del 100%, a cargo de España, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración, con todas las consecuencias legales inherentes, así como a abonarle los atrasos dejados de percibir.



SEGUNDO .- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte, la infracción, por interpretación errónea, del artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que, resulta acreditado que el trabajador reúne todos los requisitos para acceder a la jubilación parcial, ya que así le fue reconocido en la resolución impugnada, y el porcentaje debe ser del 100%, sin perjuicio de que el Estado Español repercuta los importes correspondientes frente al Estado Francés.

El artículo 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece, en lo que aquí interesa: '...2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12. 7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205. 1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205. 1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa...'.

Pues bien, en el presente caso, el actor, nacido el NUM000 de 1955, solicita acceder a la jubilación parcial, con cargo de los Reglamentos Comunitarios, acreditando en España, en diversos periodos comprendidos entre el 2 de enero de 1989 y el 31 de julio de 2017, un total de 8.261 días cotizados, que es inferior a los 33 años o 12.045 días exigidos, por lo que, para cumplir dicho requisito de acceso a la prestación, deben sumarse, en lo necesario, los periodos cotizados en Francia, que son de 4.293 días, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1974 y el 31 de diciembre de 1986, es decir, totalizar periodos, y al tener que ser tenidos en cuenta dichos periodos, la pensión a abonar por España no puede serlo en la cuantía del 100%, sino aplicando la correspondiente prorrata témporis, o lo que es lo mismo, teniendo en cuenta el porcentaje resultante entre los días cotizados en España y los cotizados en total (suma de los cotizados en España y de los cotizados en Francia), tal y como ordenan los artículos 51 y 52 del Reglamento 883/2004, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, sin que exista norma alguna que obligue a la entidad gestora española a asumir el pago del 100% del importe de la prestación, ni que posibilite, caso de hacerlo, reclamar del Estado Francés la devolución del importe anticipado que el mismo le correspondiera abonar.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. CELIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Ourense, en fecha veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.