Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0005750
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001332 /2017-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001132 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Erica
ABOGADO/A: DAVID PENA DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, ARREGLOS Y TRANSFORMACIONES SL , APLICACIONES
TECNICAS Y FORMACION SL , CORPORACION INMOBILIARIA AC 21 SL , TRIUSFRE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001332/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. David Pena Díaz,
en nombre y representación de Erica , contra la sentencia número 604/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
3 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001132/2013, seguidos a instancia de Erica frente
a FOGASA, ARREGLOS Y TRANSFORMACIONES SL, APLICACIONES TECNICAS Y FORMACION SL,
CORPORACION INMOBILIARIA AC 21 SL, TRIUSFRE SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Erica presentó demanda contra FOGASA, ARREGLOS Y TRANSFORMACIONES SL, APLICACIONES TECNICAS Y FORMACION SL, CORPORACION INMOBILIARIA AC 21 SL, TRIUSFRE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 604/2016, de fecha siete de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO : La actora prestó servicios para las siguientes empresas durante los siguientes períodos de tiempo: Desde el 18 de febrero de 2010 al 11 de noviembre de 2010 para Triusfre SL, desde el 12 de noviembre de 2010 al 7 de junio de 2011 para Corporación Inmobiliaria AC 21 SL, desde el 8 de junio de 2011 al 12 de diciembre de 2011 para Ampliaciones técnicas y formación SL y desde el 13 de diciembre de 2011 hasta el 22 de junio de 2 012 para Arreglos y Transformaciones SL (Acreditado por el informe de vida laboral presentado)./

SEGUNDO : Desde el 17 de marzo de 2011 la jornada laboral de la trabajadora era de 2 0 horas semanales hasta su despido, al haber pactado la empresa Corporación Inmobiliaria AC 21 SL y la trabajadora una reducción de jornada, ascendiendo la anterior jornada a 4 0 horas semanales (Acreditado por la sentencia de despido presentada)./

TERCERO : Las diversas empresas se fueron subrogando en el contrato de trabajo de la demandante, la cual continuó prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo (Acreditado por la sentencia de despido)./

CUARTO : La demandante prestaba servicios como oficial, correspondiéndole según convenio el salario, con prorrata de pagas extras, de 594,85 euros (Acreditado por la sentencia de despido)./

QUINTO : El 22 de junio de 2012 la empresa despidió a la trabajadora por motivos disciplinarios, despido que fue impugnado judicialmente, dando lugar al procedimiento de despido número 39/2012 en el que recayó sentencia firme de 14 de enero de 2013 que declaró la improcedencia del cese. Se da la misma por íntegramente reproducida al haber sido aportada por la parte en el acto de la vista (Acreditado por la sentencia de despido y posteriores resoluciones dictadas en ejecución)./

SEXTO : La demandante percibió por el mes de mayo de 2 012 537,68 euros. (Hecho reconocido en la demanda)./ SÉPTIMO : Al tiempo del despido la demandante tenía 14 días de vacaciones pendientes de disfrute (Acreditado por las reglas de distribución de la carga de la prueba)./ OCTAVO : Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 29 de mayo de 2013 que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 13 de junio de 2016 que finalizó como intentado sin efecto (Acreditado por el certificado del acto de conciliación ante el SMAC).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y en consecuencia condeno a Arreglos y Transformaciones SL a pagar a la demandante 761,2 euros, con absolución de las restantes demandadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Erica formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado segundo, para que se le añada lo siguiente: Que según señala la sentencia dictada por el juzgado de lo nº 2 refuerzo de A Coruña en autos de despido 839/2012, la trabajadora realizaba excesos de jornada Como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4- 00...).



SEGUNDO .- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Denuncia la infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y art 91 de la LRJS y 301 a 306 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y Jurisprudencia que cita. Concretamente las sentencias las sentencias SSAN de 19.02.16 (Caso ABANCA) -Rof SAN 389/2016 : ECLT.ES. AN-.2016:389:Id Cendof.28079240012016100023: N° de Recurso:383/2015-e de 04.12.15 (Caso BANKIA) Roi : SAN 4313/2015 : ECLI:ES: AN:2015:4313: Id Cendoj: 28079240012015100204: N° de Recurso: 301/2015 - e ampara en los folios La solución jurídica que hemos de dar al problema planteado en recurso, es la misma que ya dimos en nuestra sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm.

2659/2017 de 12 mayo . JUR 2017 , por tratarse de un supuesto muy similar, y porque en ella también se citaba como jurisprudencia infringida las sentencias SSAN de 19.02.16 (Caso ABANCA) -Rof SAN 389/2016 : ECLT.ES. AN-.2016:389:Id Cendof.28079240012016100023: N° de Recurso:383/2015-y de 04.12.15 (Caso BANKIA) Roi : SAN 4313/2015 : ECLI:ES: AN:2015:4313: Id Cendoi: 28079240012015100204: N° de Recurso: 301/2015 - La primera de las sentencia referidas ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 338/2017 de 20 abril . RJ 20171869. Y la segunda por sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia núm. 246/2017 de 23 marzo . RJ 20171174.

El actor formuló demanda en reclamación de horas extraordinarias, rechazada por el juzgador que entiende que la obligación de su justificación es de quien las reclama, evidentemente el trabajador, y que no lo ha hecho como exige la jurisprudencia, a salvo de los supuestos en que se acredite la realización de una jornada superior habitual, lo que no es el caso. El recurrente en base al contenido del número 5, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , que señala que a los efectos del cómputo de horas extraordinarias la jo0rnada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, texto legal que pretende vincular con la obligación empresarial de registrar la jornada laboral para poder llevar a cabo su cómputo anual, criterio que sustenta en la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015 (AS 2016, 97), que concluye que dicho precepto tiene por objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias.

Pues bien, como expresamos, y ya reflejamos en anterior sentencia dictada por este mismo Tribunal, esta sentencia ha sido revocada por el TS, en la de 23 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1174), (Rec.81/2016 ) precisamente en lo referido a las obligaciones empresariales derivadas de la redacción del precepto, concluyendo que de lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del Estatuto de los Trabajadores no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Señala dicha sentencia: Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET (RCL 2015, 1654) (RCL 2015, 1654) que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra: Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras cual se deriva de la determinación literal de su fin a efectos del cómputo de horas extraordinarias objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión la jornada... se registrará día a día hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término registrará. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado.

Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 (RCL 1995, 2650), sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados.

Tercero Jurisprudencia sobre la materia.

La doctrina de la Sala sobre el artículo 35-5 del ET (RCL 2015, 1654), acorde con la interpretación dada, se compendia en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 2577) (R. 63/2003 ) que luego ha sido reiterada en nuestras sentencias de 25 de abril de 2006 (RJ 2006, 2397) (R. 147/2005 ) y de 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 5738) (R. 99/2012 ), sentencias en las que se analiza la obligación de registro y comunicación de sus datos que establece el citado artículo 35-5. En la primera de ellas al respecto se dice: «En definitiva, ha de ser estimado este primer motivo del recurso, sin que ello afecte, naturalmente, a la obligación empresarial de cumplir lo estrictamente ordenado en la disposición adicional 3ª del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , en el sentido de ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas.... recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , lo que supone que la comunicación habrá de realizarse en los supuestos de realización de horas extraordinarias, pues como ha afirmado la Sala de lo contencioso administrativo de este Tribunal Supremo (STS 5 de junio de 1989 (RJ 1989, 4315) dictada en materia sancionatoria por infracción del artículo 35.5 ET , caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas.».

Esta doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 25 de abril de 2006 (RJ 2006, 2397) que concreta el alcance de la obligación empresarial y forma de computar el número de horas extras realizadas, aunque luego se compensaran con descanso, a los representantes de los trabajadores. En igual sentido la sentencia de 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 5738) se dice: «Esta Sala ha de partir, por tanto de que no se ha probado que, los trabajadores encuadrados en el GP 5 y GP-6 hayan superado la jornada anual pactada en el artículo 12.2 a) del Convenio Colectivo vigente, ni que hayan reclamado compensación alguna por haber superado la citada jornada, incumbiendo acreditar tales hechos a la parte actora, hoy recurrente, por lo que no habiéndolo logrado, se ha de concluir que la empresa demandada no ha infringido los preceptos cuya vulneración denuncia el recurrente, referentes al derecho de información de la Confederación General de Trabajo.».

De estas sentencias se desprende que el artículo 35-5 sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas realizadas, caso de haberse efectuado.

La inexistencia de la obligación de llevar un registro para el control de la horas jornada ordinaria es reconocida por nuestra sentencia de 11 de febrero de 2003 en el inciso final de su fundamento quinto, al hacer suya la doctrina sentada por la Sala III de este Tribunal en su sentencia de 5 de junio de 1989 , donde se concluye que no hay que llevar registro de control de horas extras cuando no se realizan, ni se retribuyen su doctrina es reiterada en nuestra sentencia de 3 de octubre de 2006 (RJ 2006, 8018) (R. 146/2005 ) donde se dice: «De aquí que la primera postulación de la demanda, en cuanto interesa el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación, siendo notorio -como ya así se razona en la sentencia recurrida- que el sistema de control horario establecido en la Entidad recurrida se ajusta a las previsiones de lo acordado en el Pacto de 25 de octubre de 1991 y no entra en desacuerdo con los previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), que sólo exige el registro diario de la jornada de cada trabajador a efectos del cómputo de horas extraordinarias, lo que no es el preciso objeto del presente litigio, aunque lo hubiera sido, ya, del que dio lugar al recurso de casación nº 147/2005 de esta Sala que fue resuelto por sentencia de 25 de abril de 2006 (RJ 2006, 2397). En otro aspecto enjuiciador, tampoco, puede decirse que incumpla la empresa el sistema de marcaje horario pactado entre ella y la representación sindical de los trabajadores en la misma.».

Cuarto Normativa de la Unión Europea.

La solución interpretativa dada se ajusta a lo dispuesto por la normativa comunitaria sobre la jornada laboral y la ordenación del tiempo de trabajo, normativa que en nuestro ordenamiento jurídico han implementado las normas antes examinadas.

En este sentido el artículo 6 de la Directiva 93/104/CE (LCEur 1993, 4042) (LCEur 1993, 4042) del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, establece la necesidad de limitar la duración de la jornada máxima por medio de disposiciones legales, reglamentarias o convenios colectivos estableciendo un límite máximo de cuarenta y ocho horas a la semana, incluidas las horas extraordinarias, por cada periodo de siete días.

Posteriormente en su artículo 18 establece: «1. a) Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva, a más tardar el 23 de noviembre de 1996, o se asegurarán, a más tardar en dicha fecha, de que los interlocutores sociales establezcan las disposiciones necesarias mediante convenio. Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar en todo momento los resultados impuestos por la presente Directiva.

b) i) No obstante, siempre que respete los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, un Estado miembro podrá no aplicar el artículo 6, a condición de que adopte las medidas necesarias para garantizar que: - ningún empresario solicite a un trabajador que trabaje más de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16, salvo que haya obtenido el consentimiento del trabajador para efectuar dicho trabajo; - ningún trabajador pueda sufrir perjuicio alguno por el hecho de no estar dispuesto a dar su consentimiento para efectuar dicho trabajo; - el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que efectúen un trabajo de este tipo; - los registros mencionados se pongan a disposición de las autoridades competentes, que podrán prohibir o restringir por razones de seguridad y/o de salud de los trabajadores, la posibilidad de sobrepasar la duración máxima del tiempo de trabajo semanal; - el empresario facilite a las autoridades competentes, a petición de éstas, información sobre el consentimiento dado por los trabajadores para efectuar un trabajo que exceda de cuarenta y ocho horas en el transcurso de un período de siete días, calculado como promedio del período de referencia que se menciona en el punto 2 del artículo 16.

Antes de la finalización de un período de siete años a contar desde la fecha mencionada en la letra a), el Consejo, sobre la base de una propuesta de la Comisión, acompañada de un informe de evaluación, reexaminará las disposiciones del presente inciso i) y decidirá sobre el curso que deberá dárseles.

ii) Asimismo, y por lo que respecta a la aplicación del artículo 7, los Estados miembros podrán hacer uso de un período transitorio de tres años como máximo, a contar desde la fecha mencionada en la letra a), siempre que durante dicho período transitorio: - los trabajadores disfruten de un período anual de tres semanas de vacaciones retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o por las prácticas nacionales y que - dicho período de tres semanas de vacaciones anuales retribuidas no pueda ser sustituido por una compensación financiera, salvo en caso de que concluya la relación laboral.».

Obsérvese que el apartado 1-b)i permite inaplicar la jornada máxima del art. 6, pero regula esos supuestos requiriendo que el trabajador preste su consentimiento, sobre el que se informará a la autoridad competente y obligando a que el empresario lleve registros actualizados de todos los trabajadores que realicen un trabajo de este tipo, tenor literal del que se deriva que la obligación de llevar a registros actualizados sólo se impone en los casos que no se aplican las limitaciones del art. 6 sobre la duración de la jornada. Esta disposición es reiterada por el art. 22 de la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 .

Por contra, la normativa comunitaria si se impone la necesidad de llevar un registro de las horas de trabajo y de descanso en supuestos especiales. En este sentido el artículo 12 de la Directiva 2014/112/UE (LCEur 2014, 2424), sobre el transporte de navegación, la Directiva 2000/79 (LCEur 2000, 3376 y LCEur 2004, 3527), CE (RCL 1978, 2836) (RCL 1978, 2836), sobre navegación aérea, la Directiva 1999/63 (LCEur 1999, 1636), CE, sobre el trabajo en el mar, la Directiva 2002/15 (LCEur 2002, 803), CE, sobre el transporte en carretera y otras disposiciones similares sobre jornadas especiales que han sido traspuestas a nuestras disposiciones legales y reglamentarias.

En definitiva, la normativa examinada impone, al igual que la española, la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima.

Quinto Conclusiones.

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997) no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de lege data esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre (RCL 1999, 3058), y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (LCEur 2016, 605), norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución (RCL 1978, 2836), especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013 (RTC 2013, 170)), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 4513) (RJ 2016, 4513) (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 514) (R.

47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136), sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET (RCL 1995, 997), pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó.

De lo que se deduce que la obligación del trabajador de acreditar la realización de una jornada superior permanece sin que pueda derivarse a la empresa salvo los supuesto ya señalados. De ahí que le motivo se desestime.



TERCERO .- En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba de interrogatorio, respecto del alcance y efectos de la legal regulación de la «ficta confesio», cabe precisar que la presunción que el art.

91.2 de la Ley de la Jurisdicción Social (igual que ya lo era en la LPL) consigna, lo es «iuris tantum», lo que «no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta la pretensión que ejercita».

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 1985 (RJ 19852676), «(...) ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso..., según entienda que la restante prueba practicada le ofrece ... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada ficta confesio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba».

Sin embargo, y frente a las razones esgrimidas por la parte recurrente, es lo cierto que la Magistrada de instancia justifica los motivos por los que no ha hecho uso la mencionada facultad, valorando las testificales practicadas en el acto de juicio.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 07/12/2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de A Coruña , en autos 1132/13, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.