Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002921
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001339 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000582 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Carlos
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001339/2018, formalizado por el/la Letrado D. Antonio Valencia
Fidalgo, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia número 92/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000582/2017, seguidos a instancia de
Carlos frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 92/2018, de fecha ocho de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- O demandante, Don Carlos viu recoñecida na data 29 de agosto do 2016 unha prestación de subsidio de desemprego. O período recoñecido abranguía dende o 28/08/2016 ó 27/02/2017, a base reguladora diaria acadaba a cantidade de 17,75 euros e a contía inicial do subsidio a cantidade de 14,40 euros (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 29 de marzo do 2017 a Dirección Provincial do Servizo de Emprego Público Estatal resolveu declarar indebida a percepción das prestacións de desemprego no período que vai do 05/10/2016 ó 30/01/2017 por causa de saída ó extranxeiro non ocasional sen solicitude de autorización previa, así como a extinción da percepción da prestación ou subsidio recoñecidos (expediente administrativo). TERCEIRO.- O demandante presentou Reclamación Administrativa Previa diante do Servizo Público de Emprego Estatal na data 04/05/2017, reclamación que non lle foi estimada (expediente administrativo).

CUARTO.- O demandante desprazouse á República Bolivariana de Venezuela na data 05/10/2016 e regresou a territorio español na data 08/11/2016. O demandante, que padece hipertensión arterial sistémica, acudiu o día 12 de outubro do 2016 á Policlínica Metropolitana de Caracas, entidade na que se lle apreciou crise hipertensiva severa, se lle prescribiu medicación e se lle indicou observación durante tres semanas. O día 2 de novembro do 2016, no mesmo centro médico indicouselle que estaba asintomático, indicándoselle a posibilidade de viaxar. O demandante non notificou a saída do territorio español ó Servizo Público de Emprego Estatal (expediente administrativo).

QUINTO.- Dona Eloisa , nai do demandante faleceu en Caracas na data 19/08/2016. O demandante na data 01/12/2016 presentou unha crise hipertensiva da que foi atendido no Punto de Atención Continuada do Sergas de Ponteareas (documentación achegada no período probatorio).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda presentada por Don Carlos contra o Servizo Público de Emprego Estatal

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en impugnación de las resoluciones del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de 29-3 y 31-5-2017, que acordaron declarar indebidamente percibido el subsidio de desempleo así como su extinción y reintegro de lo percibido en tal concepto.

El actor interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin y con amparo procesal correcto, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 27.1.g) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), 6.3 del Real Decreto 625/1985 de 2-4, 47 y 25.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como la jurisprudencia que cita, pues no procede extinguir, sino suspender, el subsidio litigioso correspondiente al período 5-10/7-11-2016 con devolución de las cantidades percibidas.

El SPEE demandado no impugna el recurso.



SEGUNDO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El SPEE reconoció al demandante subsidio de desempleo desde el 28-8-2016 hasta el 27-2-2017.

(2) El 19-8-2016 falleció en Caracas la madre del actor.

(3) El 5-10-2016 el demandante se desplazó a Venezuela, sin notificarlo al SPEE.

El 12-10-2016 acudió a una clínica en Caracas, donde se le apreció crisis hipertensiva severa, se le prescribió medicación y se le pautó observación durante 3 semanas.

El 2-11-2016 el mismo centro médico le indicó que se encontraba asintomático así como la posibilidad de viajar.

El 8-11-2016 regresó a España.

(4) El 1-12-2016 presentó una crisis hipertensiva, por la que recibió asistencia en el PAC de Ponteareas dependiente del Servicio Galego de Saúde.



TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- La jurisprudencia ( TS s. 4-10-2017/r. 3995-2016) dice: "<... esta Sala que, en sentencia de 27 de septiembre de 2017 (Rec. 2242/2016) ha señalado '...es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (Rec. 1006/2015), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, 'momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión'.

La sentencia razona a continuación que 'una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal, modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General, impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos: 1.- De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS- previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora 'en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora', junto con la puntualización de que 'no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1'.

La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS- dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y 'a sensu contrario', que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de '... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215'.

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2.- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de 'garantizar una mayor seguridad jurídica', haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, 'de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario'.

Concluye la sentencia afirmando que 'En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo'.

A los argumentos precedentes hay que añadir, en razón de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, que las modificaciones impulsadas por el Real Decreto Ley 11/2013, no sólo afectaron a los artículos 212 y 213 de la Ley General, sino que también incidieron en otras disposiciones normativas que resultan de aplicación en el caso. Así, por un lado, alteró el contenido del apartado 2 del artículo 28 de Real Decreto 625/1985, de 2 abril, que quedó con el siguiente tenor literal: 'Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa (...).' Y, por otro, dio nueva redacción al apartado 3 del artículo 25 y al apartado 5 del artículo 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tipificando en el primero de ellos como infracción grave 'No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho (...)' y disponiendo en el segundo que 'La imposición de sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los trabajadores corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la Seguridad Social competente. En el caso de infracciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas, salvo en el supuesto de las infracciones contenidas en los artículos 24.3 y 25.4 de esta Ley , en el que la imposición de la sanción corresponderá al servicio público de empleo competente que comunicará la sanción, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo para su ejecución por ésta'.

2ª.- La doctrina expuesta resulta de aplicación actual, teniendo en cuenta que el actor-recurrente no comunicó al SPEE su salida al extranjero que se prolongó durante 37 días y que la prestación ahora extinguida abarcó un período posterior (5-20-2016/30-1-2017) a la vigencia del RDL 1172013.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en nombre y representación de D. Carlos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de 8 de febrero de 2018 en autos nº 582/2017, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.