Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1354/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0002201
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001354 /2020-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000709 /2016
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ALIAD ULTREIA
ABOGADO/A: JUAN CARLOS QUINDOS LINDIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Noelia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SANDRA SABINA
REGUEIRA GAY
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
EN A CORUÑA, A QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001354/2020, formalizado por el LETRADO D. JUAN CARLOS QUINDÓS LINDÍN,
en nombre y representación de ALIAD ULTREIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000709 /2016, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Noelia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ALIAD ULTREIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Noelia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 fue contratada por la Asociación ALIAD- ULTREIA el 25.9.2015 con un contrato de trabajo temporal en interés social para desempeñar actividad laboral como auxiliar administrativo en el centro de trabajo ubicado en C/ Milagrosa, 99, Lugo, situado en la primera planta que se distribuye en un local destinado a oficinas, local médico, aula formación, servicios higiénicos, rochos donde se almacena material y zona común. Dicho inmueble dispone, con acceso de una puerta, de un apartamento, que se deja a disposición de usuarios que con permiso carcelario no disponen de familia que les acojan ni de otro domicilio; acogiendo a reclusos con los que se trabaja en los obradoiros de los centros penitenciarios.-

SEGUNDO.-El día 7.10.2015, Noelia se encontraba sola en el centro de trabajo disponiéndose a apagar los ordenadores e irse, cuando se le acercó un usuario del apartamento antes citado, manifestando que tenía una avería en la cocina, a lo que la trabajadora le indicó que ya informaría al encargado al siguiente, no obstante se asomó al apartamento y comprobó que no existía avería alguna y al disponerse a marchar el hombre la introduce con violencia en el apartamento donde la agrede física y sexualmente. El agresor es un recluso del Centro Penitenciario de Bonxe de permiso penitenciario.-

TERCERO.-La Asociación ALIAD- ULTREIA, según el artículo 3 de sus estatutos, tiene como finalidad la promoción de una mejor calidad de vida de hombres y mujeres a través de atención integral a personas con riesgo de exclusión por razones físicas, ambientales, económicas, culturales o de cualquier otra naturaleza. Según manifiesta el gerente en las oficinas de Inspección de Trabajo se trata a la fecha de la inspección a tres colectivos: mujeres en prostitución y víctimas de trata, drogodependientes y reclusos. La empresa tiene concertada la prevención de riegos desde el 15.5.2014 hasta el 14.5.2016 con el servicio de prevención 'VALORA PREVENCIÓN SL' en las especialidades: seguridad, higiene industrial y ergonomía y psicosociología aplicada; y la vigilancia de la salud desde el 4.12.2015 vigente hasta 13.12.2016.Revisada por la Inspección de Trabajo la Evaluación de Riesgos de la empresa, realizada por la empresa antes referida, se comprueba que no se recoge el riesgo de violencia externa de los trabajadores.-

CUARTO.-Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene frente a la empresa demandante, con fecha 14 de julio de 2016 se dictó resolución en la que se declaraba la existencia de dicha responsabilidad en el accidente sufrido por doña Noelia el 9 de octubre de 2015 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con respecto a la Asociación ALIAD-ULTREIA. Interpuesta reclamación previa por la empresa frente a la resolución indicada, la misma fue desestimada con fecha 23 de agosto de 2016'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Asociación ALIAD-ULTREIA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Noelia , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada -Aliad Ulteia-, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. Con la pretensión de que se deje sin efecto el recargo de prestaciones que le fue impuesto por la entidad gestora competente en la vía administrativa, la empresa demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la trabajadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones de los hechos probados, a saber: 1ª. La adición, en el hecho probado segundo, de los siguientes párrafos finales: 'El agresor participo en varios proyectos desarrollados por Aliad Ultreia en el Centro Penitenciario de Monterroso. Previa incorporacion definitiva a las actividades, el interno supero un proceso de seleccion y valoracion. Dicho proceso fue realizado por la ong y contrastado por distintos miembros del Equipo de Tratamiento. Finalmente su participacion en los proyectos fue aprobada por la Junta de Tratamiento. Que dentro del Proyecto Preparados/as, Listos, Xa, el interno disfruto de 6 permisos penitenciarios en las instalaciones de Aliad Ultreia. El disfrute de dichos permisos se inicio en agosto de 2014 y se realizo de manera regular hasta septiembre de 2.015. Dichos permisos, habida cuenta de su buena evolucion, fueron aprobados tanto por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario como por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Lugo, de conformidad con la legislacion penitenciaria. Que la evolucion del disfrute de cada uno de los permisos por parte de Aliad Ultreia, asi por parte del Centro Penitenciario. Que la seleccion de los internos participantes en dichos proyectos se viene realizando de manera conjunta con el Equipo de Tratamiento del Centro Penitenciario. Que dichos proyectos contienen un protocolo de valoracion para la seleccion de sus participantes con la finalidad de evaluar el riesgo y determinar la idoneidad de cara a su incorporacion en los mismos. Un requisito para participar en el Proyecto Preparados/ as, Listos/as, Xa es que los internos que en el participen no tengan antecedentes por delitos contra la libertad sexual (agresion sexual, acoso ...)'.

Tal adición fáctica debe ser desestimada porque, aunque se sustenta en pruebas documentales auténticas y literosuficientes, con esta adición fáctica no se acredita ningún error judicial en la valoración de dichas documentales en cuanto que, si bien la juzgadora de instancia no lo ha reflejado en los hechos declarados probados, ha tomado en consideración todas las circunstancias que se pretende adicionar al relato fáctico con base en dichas documentales en la fundamentación jurídica de su sentencia para concluir que esas circunstancias no excusan o mitigan la responsabilidad de la empresa por incumplimiento de normas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo que (como se verá más adelante en la sede jurídica) su decisión es acertada, con lo cual, en suma, la adición fáctica propuesta es intrascendente y, por ende, innecesaria de reflejar.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, sin numeración específica, en los siguientes términos: 'A raiz del accidente laboral se tramitaron Diligencias Preprocesales nº 67/2016 que finalizaron con Decreto de fecha 22 de abril de 2.016 segun el cual dadas las caracteristicas del riesgo expuesto y siendo el mismo ajeno a la actividad laboral desarrollada por la empresa, resulta excesivo considerar el mismo como riesgo probable y previsible. En cuanto a que no se hubiese previsto dicha situacion de riesgo en el centro de acogida, tampoco parece esa relacion de causa directa, pues, ciertamente, esa evaluacion se centra en la adopcion de sistemas o controles de naturaleza estrictamente laboral en elacion con la especifica actividad de la empresa para evitar riesgos previsibles a los trabajadores derivados de su actividad laboral. En todo caso, aunque se hubiese realizado estudio sobre riesgos de caracter laboral, no parece razonable pensar que hubiese llevado a adoptar medida suficiente para evitar el ataque'.

Tal adición fáctica debe ser desestimada porque refleja los razonamientos considerados en un decreto del Ministerio Fiscal que, precisamente por ser razonamientos, sin duda muy autorizados aunque razonamientos al fin y al cabo, no son hechos que deban introducirse en un relato fáctico. Ítem más, son razonamientos vertidos en el contexto de aplicación de las leyes penales, con lo cual no pueden más que ser valorados dentro de ese contexto, sin que su literalidad se pueda proyectar en el contexto de aplicación de las leyes laborales.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria expuesta, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y normas concordantes, al cumplimiento exacto de las siguientes exigencias: 1º. Que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, señalando con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso, y expresando en todo caso el relato fáctico alternativo al judicial. 2º. Que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida y, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia, siendo ese extremo no desvirtuado por otros extremos de la misma documental o pericial y asimismo literosuficiente para sustentar el relato fáctico alternativo al judicial. 3º. Que el extremo de relevancia de la prueba documental o pericial identificada tenga una especial fuerza de convicción sin ser contradicho por otros elementos de prueba, de manera que, al contraponer el hecho cuestionado con ese extremo, se aprecie error judicial evidente, notorio o palmario sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentos probatorios complejos. 4º. Que dicho error tenga una trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 164 de la LGSS/2015), argumentando, en aras a la pretensión de que se deje sin efecto el recargo de prestaciones que le fue impuesto por la entidad gestora competente en la vía administrativa, que, dicho en apretada esencia, la infracción justificante de la imposición del recargo de prestaciones sociales a que dicha norma se refiere exige una serie de requisitos que, a juicio de la recurrente, no concurren en el caso de autos, a saber: la infracción debe ser de una norma específica, no bastando la infracción de una norma genérica; la infracción debe estar en una relación de causalidad directa con el accidente de trabajo; y la agresión de una tercera persona ajena a la relación laboral rompe con la relación de causalidad.

Tal denuncia jurídica debe ser desestimada. En cuanto a que la infracción debe ser de una norma específica, no bastando la infracción de una norma genérica, es argumento que se descarta con la consulta a la literalidad del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 164 de la LGSS/2015) en cuanto que en él se contempla, entre los diferentes supuestos originadores del recargo de prestaciones sociales, el de que 'no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo', con lo cual basta la infracción de medidas generales de salud laboral.

En cuanto a las otras dos exigencias, las agresiones en el tiempo y lugar de trabajo cometidas por terceras personas no rompe la relación de causalidad a los efectos de apreciar la existencia de un recargo de prestaciones sociales, en particular cuando se trata de trabajos en el sector servicios donde hay contacto con otras personas (en el caso de autos, se trata de una entidad del tercer sector cuya finalidad es la promoción de una mejor calidad de vida de hombres y mujeres a través de la atención integral a personas con riesgo de exclusión por razones físicas, ambientales, económicas, culturales o de cualquier otra naturaleza; siendo así que la agresión se produce por un recluso en permiso penitenciario pues la asociación trabaja, entre otros colectivos, con reclusos).

Precisamente, las Directrices multisectoriales para solucionar la violencia y el acoso de terceros relacionados con el trabajo, suscritas el 16 de julio de 2010 por los agentes sociales a nivel comunitario (FSESP, UNI- Europe, CSEE, HOSPEEM, CMRE, EFEE, Euro Commerce, CoESS), tienen como objetivo garantizar que en cada lugar de trabajo existe una politica orientada a los resultados que aborde el tema de la violencia ejercida por terceros. Y es que se puede reducir la probabilidad de que ocurra un acoso o violencia de terceros aumentando la sensibilizacion de empleadores, trabajadores y usuarios de servicios sobre el tema y garantizando que directivos y trabajadores reciben orientacion y formacion adecuadas. De ahí que los empleadores deben contar con un marco politico claro para la prevencion y gestion del acoso y la violencia de terceros que deben incorporar en sus politicas generales de seguridad y salud.

Igualmente, el Convenio 190 de la OIT, sobre violencia y acoso en el trabajo (2019), erige como principio fundamental de su regulación el de que todo Estado miembro que lo ratifique deberá respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso, y a estos efectos, deberá adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo; un enfoque que, en lo que aquí interesa, debería tener en cuenta la violencia y el acoso que impliquen a terceros, cuando proceda.

Aunque las Directrices Multisectoriales no sean, por su propia naturaleza, normas obligatorias, y aunque el Convenio 190 de la OIT aún no se haya ratificado por España, demuestran la preocupación por el problema de la violencia de terceros en particular en determinados sectores laborales, y adicionalmente marcan orientaciones a considerar a la hora de integrar la deuda de seguridad que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, le corresponde asumir al empresario en correlación con el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Una protección eficaz dentro de la cual, precisamente para serlo, la empleadora demandada debió integrar la evaluación de riesgo de violencia de terceros y la adopción de las medidas de prevención consiguientes dadas las circunstancias ordinarias de prestación del trabajo: es una prestación de servicios a terceras personas ajenas a la empleadora, se prestan esos servicios a ciertos colectivos implicados en previas actividades delictivas, y además en el mismo centro de trabajo hay un apartamento a disposición de usuarios con permiso carcelario que no disponen de familia que les acoja, ni otro domicilio.

No podemos concluir que, a la vista de todas estas circunstancias, la violencia llevada a cabo por una de las personas a las cuales la empleadora presta sus servicios, a la sazón un recluso en permiso penitenciario, fuera imprevisible, y mucho menos que fuera inevitable, pues podría haber dado lugar a la adopción de medidas adecuadas que hubieran evitado el riesgo de agresión tan sencillas como la información y formación del personal sobre conductas de evitación (por ejemplo, no quedarse a solos/as con determinados usuarios), o posibilitar una comunicación del personal con las fuerzas de seguridad en particular cuando se queden solos/as trabajando en el centro de trabajo (por ejemplo, facilitándoles un mando conectado a una central de alarmas), o la asignación a algún trabajador de funciones de compañía, o la contratación de personal externo de seguridad (considerando en particular los riesgos de agresión sexual dada la existencia de un apartamento en el centro de trabajo a disposición de usuarios reclusos con permisos carcelarios sin alojamiento). Ninguna de estas medidas se ha adoptado por la empleadora, que, por no contar, ni siquiera cuenta con unas directrices dirigidas a los mandos directivos donde se les sensibilice para la adopción de medidas frente a la violencia de terceros.

Siendo todo ello así, la empleadora demandada ha incumplido la deuda de seguridad para con su personal que se le impone en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Y así lo entendió, entendemos que correctamente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando le impuso una sanción administrativa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social cuando le impuso un recargo de prestaciones, y finalmente el Juzgado de lo Social de Lugo cuando desestimó su demanda impugnatoria del recargo de prestaciones.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Asociación Aliad-Ultreia contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 1 de Lugo, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Doña Noelia , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios de la letrada impugnante del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.