Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002958
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001364 /2017-MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000726 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA MC MUTUAL
ABOGADO/A: LUIS MANUEL RODERO DIAZ
PROCURADOR:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001364/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Seguridad
Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 13/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000726/2016, seguidos a instancia de MUTUA
MC MUTUAL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA MC MUTUAL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13/2017, de fecha doce de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El trabajador Constancio trabajó para PIZARRAS INTRADIMA S.L del 3-3-97 hasta el 31-516 que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA CYCLOPS desde el 1-1-97; también trabajó para Gines del 15-12-77 al 30-10-80 que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA HOSTE y PIZARRAS CARBALLAL del 16-4 91 a 15-2-94 que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA Y MUTUA HOSTE./

SEGUNDO .- En fecha de 20-1-16 el trabajador es dado de baja por incapacidad temporal. El 8-6-16 se declara al Sr.

Primitivo una incapacidad permanente total por enfermedad profesional y se dicta la responsabilidad de MUTUA CYCLOPS. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 26-9-16.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por MUTUAL CYCLOPS frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador, entre la demandante y el INSS Y TGSS de acuerdo a los años e exposición del trabajador al riesgo de la enfermedad profesional, y, en consecuencia declaro que MUTUA CYCLOPS debe abonar el 21,92% de la prestación y el INSS Y TGSS el 78,08%.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por Mutual Cyclops frente a la TGSS y el INSS, y declaró el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador entre la demandante y el INSS y la TGSS, y de acuerdo a los años y exposición del trabajador al riesgo de la enfermedad profesional, declarando que la citada mutua debía abonar el 21,92% de la prestación y el INSS y la TGSS el 78,08%.

El INSS recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

La mutua impugnó el citado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS y la TGSS recurren al amparo del art. 193 c) LRJSExaminar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 82 , 110 y 167 del Real Decreto Legislativo 8/2015 que aprueba el nuevo texto refundido de la LGSS. Todo ello argumentando, en síntesis, que en materia de enfermedad profesional la atribución de la responsabilidad corresponde a la entidad que tenga asumida la protección en la fecha del hecho causante, que era la mutua. Además, se cita jurisprudencia del TS y diversas sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen la consideración de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc .

Invoca asimismo la Resolución de 27 de mayo de 2009 de la Dirección General de la Ordenación de la Seguridad Social, en relación a la cobertura por parte de la mutua que tenga la cobertura en la fecha del dictamen propuesta del EVI.

La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso, indicando en síntesis que el criterio de reparto proporcional seguido por la sentencia recurrida es el que debe ser aplicado cuando existe una exposición al riesgo, como aquí ocurre, antes y después de la reforma operada por la Ley 51/2007 que entró en vigor el 1-1-08, derivándose de ello la necesidad de confirmar la sentencia de instancia.

Pues bien, la sentencia ha de ser confirmada en cuanto sigue el criterio ya expuesto por esta sección de Sala, así como por otras de este mismo TSJ de Galicia, por ejemplo, en la STSJ de Galicia de 30 de diciembre de 2016 (rec: 2900/2016 ), o en la STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2016 (rec: 1782/2016 ). Así, en la última de las citadas, ya se señalaba con cita de criterio y resoluciones anteriores de este TSJ que: Por otro lado, también entendemos acertado el criterio de la magistrada de instancia que establece que en caso de enfermedades profesionales con exposición al riesgo antes y después de la reforma operada por la Ley 51/2007, que entró en vigor el 1-1-08, debe realizarse un reparto proporcional de responsabilidades entre el INSS, que es quien cubría tal contingencia antes de la fecha citada, y las entidades colaboradoras que hayan cubierto la misma a partir del 1-1-08.

Esta Sala ya se ha pronunciado en el mismo sentido que la sentencia de instancia, entendiendo que en el caso de que la exposición al riesgo determinante de la enfermedad profesional se haya producido antes y después del 1-1-08 , el reparto de la responsabilidad ha de hacerse de modo proporcional según el período asegurado entre la entidad gestora y las entidades colaboradoras. Así las STSJ Galicia de 29 de febrero de 2016 (rec: 1366/2015 ); STSJ Galicia de 29 de marzo de 2016 (rec: 2975/2015 ); STSJ Galicia de 30 de marzo de 2016 (rec: 1514/2015 ); STSJ Galicia de 6 de junio de 2016 (rec: 560/2016 ); STSJ Galicia de 21 de junio de 2016 (rec: 73/2016 ); o la STSJ Galicia de 29 de julio de 2016 (rec: 5111/2015 ). Señalando por todas la primera de las citadas que: ...tal y como ha fijado la doctrina jurisprudencial ( SSTS 04/03/15 -rcud 540/14 -; 12/02/14 -rcud 898/13 -; 06/03/14 -rcud 126/13 -; 04/03/14-rcud 151/13 -; 25/11/13- rcud 2878/12 -; 18/11/13-rcud 3084/13 -; etc.) cuando se pueda fijar el inicio de la enfermedad con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que habilitó la asunción de las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional, es evidente que la responsabilidad derivada de la prestación no es asumida por la Mutua, sino por el INSS, dado que se acude a un concepto material y no formal del hecho causante. En palabras del TS, «tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de... enfermedades profesionales... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados... el coste de las prestaciones por causa de... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que las Mutuas... constituirán en la TGSS... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional. Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende a las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS. El paso siguiente que se produce en esa doctrina unificada para resolver la cuestión así enunciada, es abordarlo desde la perspectiva que proporciona la propia doctrina de la Sala elaborada a propósito de la determinación de la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que resulta también aplicable en los casos de enfermedad profesional. Se trata de la doctrina que se inicia con la STS 01/02/00 (recurso 200/99 ), dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida después en muchas otras STS, como la de 19/01/09 (RJ 2009, 658) recurso 1172/08 y 14/04/10 -recurso 1813/09 - también del Pleno de la Sala. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Para llevar a cabo esa aplicación a los supuestos de enfermedad profesional la doctrina unificada distingue también, teniendo en cuenta la posible evolución larvada o latente de determinadas enfermedades, entre el riesgo asegurado -- únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo-- y su actualización que se lleva a cabo en el momento de la declaración de incapacidad, o, en este caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Partiendo entonces de esos presupuestos, la STS de 19 de marzo de 2.013 (recurso 769/2012 ) ha de ser la base para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Mutua, desde sus precisiones que aquí se traen literalmente: 1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque ... en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS . 2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver».

2.- A ello no es óbice la primitiva doctrina que recordamos en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 23/09/15 R. 2674/14 , 12/11/13 R. 4208/11 , 14/06/13 R. 470/11 y 16/05/13 R. 4997/10 ) y que afirmaba que, tratándose de IP derivada de enfermedad profesional, el hecho causante se fija a cuando se produce el reconocimiento de la IP ( SSTS 22/04/94 Ar. 6311 ; 13/10/03 Ar. 7743 ; 15/05/00 -rcud 1803/99 - -Sala General-); por cuanto podría recordarse, por una parte, que en los supuestos de AT, el hecho causante ha de establecerse en el momento de producción del accidente ( SSTS -con otros muchos precedentes- 22/01/08 -rcud 3998/06 -; 26/02/08 -rcud 2341/06 - 25/06/08 -rcud 1545/07 -; 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 16/06/09 -rcud 1134/08 -; 23/09/09 -rcud 2657/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -); y, por otra parte, que este criterio también se predica ahora con respecto a la IP derivada de enfermedad profesional, enmendando aquella inicial doctrina jurisprudencial ( SSTS 23/09/09 - rcud 2657/08 -; y 15/01/13 -rcud 1152/12 -) -esta doctrina se ha dictado sobre mejoras voluntarias-.

En otras palabras, en los supuestos de enfermedad profesional, se aplican idénticos parámetros que se han fijado para el AT, porque «este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción [...] entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP]» ( SSTS 23/09/09 -rcud 2657/08 - y 15/01/13 -rcud 1152/12 -).

Y es, precisamente, esto último lo que permitirá que en un supuesto como el presente, donde el actor ha continuado trabajando después del 01/01/08 -los casos analizados por el TS son de trabajadores que dejaron de trabajar con riesgo pulvígeno antes de 2008-, atribuir la responsabilidad distribuida entre las diferentes entidades que han cubierto la responsabilidad, porque, por una parte, no se sabe cuándo se contrajo la neumoconiosis por su contacto con la pizarra -su carrera profesional había comenzado en 1978-; y, por otra parte, es la misma solución que se ha adoptado en los supuestos de distintas Mutuas que han asegurado el riesgo a lo largo del tiempo, haciendo más justo que cada una responda por el tiempo en el que han asegurado -y percibido las cuotas a ello anudado- la EP...

Y procede aplicar tales argumentos al caso de autos, donde también, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia el trabajador estuvo expuesto al riesgo del que deriva la enfermedad profesional antes y después de la entrada en vigor de la Ley 51/07, por lo que el reparto proporcional fijado en la resolución recurrida ha de ser confirmado, en tanto es conforme con los citados argumentos ya expuestos con anterioridad por esta Sala, y que damos por reiterados. Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar las recurrentes del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 12 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , dictada en los autos nº 726/2016 seguidos a instancia de Mutual Midat Cyclops. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.