Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1369/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0002570
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001369 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000635 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Silvio
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PIZARRAS VAZFER SA , MUTUA MC MUTUAL , FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , PIZARRAS OS VALES SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, WILSON DOMINGO JONES ROMERO ,
OCTAVIO IGNACIO ARENILLAS LARA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001369/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Diego Garrido
Rodríguez, en nombre y representación de Silvio , contra la sentencia número 636/2016 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000635/2016, seguidos a instancia
de Silvio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS VAZFER SA, MUTUA MC MUTUAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PIZARRAS OS VALES SA, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Silvio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS VAZFER SA, MUTUA MC MUTUAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, PIZARRAS OS VALES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 636/2016, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La parte demandante Silvio nacido el NUM000 -62 afiliado a la Seguridad Social con el n NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de labrador pizarra estuvo trabajando para empresas de la pizarra desde el 1977 según vida laboral que consta en autos y desde el 1-4-09 al 30-3-10 para Pizarras Os Vales que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Fremap y para Pizarras Vazfer del 1-4-11 al 25-4-11 y del 11-08 al 31-3-09 para Pizarras Os Vales que tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Cyclops. Base reguladora anual 25.691,80 euros./ Segundo .- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 22-6-16 Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 26-9-16 en virtud de la cual se confirmó la impugnada./ Tercero .- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: silicosis simple, meniscopatía en rodilla izquierda de larga evolución, manteniendo balance articular normal.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Silvio frente al INSS, TGSS, PIZARRAS OS VALES S.A, PIZARRAS VAZFER S.A, MUTUA FREMAP Y MUTUA CYCLOPS sobre INVALIDEZ, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la pretensión en su contra ejercitada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Silvio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de marzo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por el actor frente a las demandadas, y absolvió a las mismas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primeo la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal HDP 4 y con el siguiente tenor literal: Por la sociedad de prevención Fremap se emitió certificado en el cual consta que por las conclusiones de los estudios realizados por el Instituto nacional de silicosis en las canteras y naves de elaboración del sector de la pizarra no existe a día de hoy un puesto compatible para los trabajadores con un grado de silicosis.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 y con el siguiente texto: por reconocimiento médico de fecha 30/03/2011 el demandante fue declarado no apto para desarrollar las tareas propias de su profesión y puesto de trabajo.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición la primera de ellas que tiene su amparo procesal en la documental obrante al folio 62 de los autos; y la sala estima que dicha adición no puede prosperar y ello al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial de la juzgadora, por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error manifiesto, lo cual no acontece en el supuesto de autos; y la juez en la fundamentación jurídica ya recoge que en cuanto a la alegación de que no haya puesto compatible en ninguna pizarra, no ha resultado acreditado pues el informe realizado por fremap es totalmente genérico.

Y respecto de la segunda adición que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 61 de los autos, la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado.



TERCERO .- La parte actora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 194.apartados 1b), 2 y 4 del TRLGSS del artículo 45.1 y 45.2 de la orden de 15-4-1969; orden ITS 2585/2007 de 30 de agosto por la que se aprueba la instrucción técnica complementaria 2.0.02 protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis en las industrias extractivas del reglamento general de normas básicas de seguridad minera, anexo 5.1.1; alegando que de acuerdo con el certificado de Fremap, ninguna empresa del sector de pizarra puede darle ocupación al actor, al no disponer de puestos de trabajo donde no haya exposición al polvo de sílice, por lo que debemos entender que no puede trabajar en su ocupación habitual, y por ello se halla en situación de IP total.

El motivo no resulta acogible, y ello en base a las siguientes consideraciones : 1.- En el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Silicosis simple, meniscopatia en rodilla izquierda de larga evolución, manteniendo balance articular normal.

Pues como acertadamente razona la juzgadora de instancia, la patología que presenta el actor, como declara la entidad gestora no determina una incapacidad permanente, por lo que la situación clínica del actor no tiene encaje en el artículo 194. 1 de la LGSS .

Que la invalidez permanente por silicosis goza de un régimen especial que se recoge en el artículo 45 de la Orden de 15 de Abril de 1969, precepto que establece tres grados de silicosis de los cuales solo el tercero justifica la declaración de incapacidad permanente absoluta.

1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis, al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a) Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b) Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c) Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

d) Al tercer grado de silicosis, al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

Por tanto dicho, precepto que establece tres grados de silicosis, y la silicosis simple de grado I no se corresponde con ningún grado de incapacidad al no ser una insuficiencia respiratoria relevante teniendo espirometria normal, sin perjuicio de que la patología pueda agravarse de permanecer en un puesto con ambiente pulvigeno, siendo recomendable la reubicación del demandante según reglamentación específica, no acreditándose que no existe puesto compatible .Y respecto a la alegación de que fue declarado por reconocimiento médico No apto para desarrollar las tareas propias de su profesión y puesto de trabajo; Es de destacar que como estableció esta sala en sentencia de fecha 13 de abril de 2014 al resolver recuso de suplicación nº 1864/2013 señala que : ...Sin embargo, la incompatibilidad a la que se refiere la EVI no es con el trabajo, sino que constituye una clara medida preventiva de la salud del actor dada la presencia de una neumoconiosis simple, que pudiera verse agravada. Y en tal situación, solo sería posible el reconocimiento de la IP Total si se hubiera alegado y probado por el actor la inexistencia en la empresa de otros puestos de trabajo, en donde no existiera el ambiente pulvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M.

de 9 de mayo de 1.962, que establece como solución preferente en las silicosis de primer grado el traslado de puesto de trabajo....

Además como se ha dicho el primer grado de silicosis no se asocia a disminución alguna de la capacidad funcional para el trabajo, no siendo tributario de ningún grado de incapacidad permanente; no constando una historia relevante e incapacidad temporal, y además la existencia de recomendaciones médicas relacionadas con las condiciones ambientales en las que se desarrolla una determinada actividad laboral, si bien son trascendentes en el terreno de la salud en el trabajo, y de la prevención de riesgos laborales, no pueden sin embargo justificar el reconocimiento de situaciones de invalidez profesional ; Y por último señalar respecto de la invocación de una instrucción técnica complementaria aprobada por orden ITC/2585/2007, como norma infringida, se trata de una norma técnica enmarcada dentro el cuerpo de instrucciones relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores, ajena al cuerpo legal que regula las prestaciones de seguridad social; y además y por último es de destacar que el actor presenta unos valores de espirometria normales lo que evidencia una correcta capacidad pulmonar .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D.

Silvio contra la sentencia de fecha 29 de Noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense en los autos nº 635/2016 seguidos a instancia del actor contra el INSS y la TGSS, Mutua Fremap, Mutua Ciclops, Pizarras Vazfer SA, y Pizarras Os vales SA, sobre Enfermedad profesional debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.