Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2020 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2019 0000575

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000139 /2020-RMR

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000189 /2019

RECURRENTE/S D/ña Julieta

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MATILDE MALLO NIEVES

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JOAQUIN CASTRO COLAS ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA

A CORUÑA, A DIECISÉIS DE MARZO DE DOS MIL VEINTE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000139/2020, formalizado por Dª Julieta, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000189 /2019, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Julieta presentó demanda contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y el FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- Se declara probado que Dª Julieta prestó servicios para la demandada desde el 3 de octubre de 2016, con la categoría profesional de representante comercial, percibiendo en concepto de salario la cantidad de media mensual de 1.073 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.- Las partes el 3 de octubre de 2016 firmaron un contrato laboral de comercialización, de acuerdo con el RD 1438/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir riegos y ventura de aquellas( doc. 1 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo efecto se da por reproducido en su integridad, junto con el Anexo 1 en donde se fijan las condiciones económicas).- Dicho contrato fue objeto de novación el 3 de octubre de 2016, el 1 de abril de 2017 y 1 de mayo de 2018 junto con el Anexo 1 de condiciones económicas (doc. 2, 3 y 4 del del ramo de prueba de la demandada, a cuyo efecto se dan por reproducido en su integridad).-

3º.- La demandante realizaba funciones de representante de comercial de la demandada, realizaba una jornada de 8 horas diarias, tenía a su disposición un vehículo, acudía al centro de trabajo de la empresa sito en Boqueixon, donde tenía a su disposición una mesa, ordenador y demás medios materiales; atendía a las órdenes e instrucciones que le daba el jefe de ventas de la demandada en relación al itinerario a seguir, la empresa le daba el catálogo de productos, y cubría partes de trabajo donde se hacía constar las horas de trabajo realizadas diariamente, finalmente percibía una comisión por las ventas realizadas.-

4º.- En fecha 31 de enero de 2019 la demandada le remitió a la actora una comunicación en la que se declaraba extinguida la relación laboral de carácter especial con fecha de efectos de ese mismo día, alegando como causa no haber conseguido el objetivo mínimo de contratación recogido en el Anexo nº 1 de la letra B) durante dos meses consecutivos, de conformidad con la cláusula undécima apartado a) del contrato( doc.1 del ramo de prueba de la de la demandante, que obra unido a autos, y que, en aras de la brevedad, se da por íntegramente reproducido).-

5º.- Las ventas de la actora en el mes de noviembre de 2018 fueron de 8.269,53 euros, y en diciembre de 2018 de 7.795,60 euros.- El objetivo de ventas al mes estipulado en el Anexo 1: condiciones económicas es de 10.000 euros.

6º.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical.

7º.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en que se celebró el 11 de marzo de 2019, con el resultado de intentado sin efecto.

8º.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la Industria de Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda presentada a instancia de Dª Julieta contra Cobra Instalaciones y Servicios SA, y en consecuencia se absuelve a la demandada de las peticiones formuladas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre despido y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de Julieta, al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., solicitando revisión fáctica y alegando infracción normativa. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Solicita una serie de modificaciones fácticas, que son las siguientes:

Respecto del HDP 1º, que quede redactado del siguiente modo: '1º.-Se declara probado que Dª Julieta prestó servicios para la demandada desde el 3 de octubre de2016, con la categoría profesional de representante comercial,percibiendo en concepto de salario la cantidad de media mensualde 1.073 euros, incluida la parte proporcional de las pagasextras.

Según el convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, 2015-2019, (BOP nº 231, martes, 5 diciembre 2017), en su Anexo A, la trabajadora está encuadrada en el Grupo Profesional 5, nivel A, formando parte de los 'empleados', 'viajante', siendo las tareas, entre las que se enumeran a título enunciativo: 5) Tareas de venta y comercialización de productos de reducido valor unitario y/o tan poca complejidad que no requieran de una especialización técnica distinta de la propia demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc. El salario regulador para el año 2017 asciende a 21.586,88€ anuales.

En la 'Resolución de inscripción e publicación do acordó sobre as táboas salariais definitivas do ano 2019 e outros acordos salariais do sector da industria siderometalúrxica da provincia da Coruña', (BOP nº 22, jueves, 31 de enero de 2019), en su anexo II, se establece una retribución total anual para el año 2019, para el grupo 5, nivel A, Viajante, de 22.460,44€, siendo este el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y/o salarios de tramitación, en su caso.

En la resolución de inscripción e publicación da acta da comisión paritaria do convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, (BOP nº 50, miércoles, 14 de marzo de 2018), en su anexo II, se establece una retribución total anual para el año 2018, para el grupo 5, nivel A, Viajante, de 22.018,61€, siendo este el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y/o salarios de tramitación, en su caso, y ello con carácter subsidiario, si no se estima el salario regulador indicado anteriormente'.

Respecto del HDP 2º, que quede redactado del siguiente modo: ' Las partes el 3 de octubre de 2016 firmaron un contrato laboral de comercialización, de acuerdo con el RD 1438/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles, por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir riegos y ventura de aquellas( doc. 1 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo efecto se da por reproducido en su integridad, junto con el Anexo 1 en donde se fijan las condiciones económicas).

Dicho contrato fue objeto de novación el 3 de octubre de 2016, el 1 de abril de 2017 y 1 de mayo de 2018 junto con el Anexo 1 de condiciones económicas (doc. 2, 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo efecto se dan por reproducido en su integridad).

En el contrato laboral de comercialización subscrito con fecha 03/10/2016 en su cláusula segunda se establece como objeto: 'El objeto del presente contrato es la prestación de servicios por parte de El COMERCIAL con el fin de conseguir la venta de los servicios y productos indicados en el ANEXO 1 el cual forma parte integrante del contrato a todos los efectos'. En el ANEXO 1 con fecha 23/09/2016, fecha ésta anterior a la firma del contrato anteriormente indicado, se establece como objeto: 'Comercialización de instalaciones de gas'. En el citado ANEXO no se delimita la zona, demarcación o categoría de clientes con relación a los cuales haya de prestar servicios la actora, en el cual se establece como zona de trabajo: 'general', tampoco se especifica el tipo de retribución, y ello en relación a las cláusulas cuarta y sexta del citado contrato.

Con fecha 01/04/2017 las partes subscriben documento denominado 'Novación contrato laboral de comercialización', en el que se acuerda 'novar el Anexo 1 del anterior contrato, quedando su redacción según Anexo 1 adjunto'.

En dicho Anexo I se establece que, el objeto del contrato es: 'Comercialización de instalaciones'. Zona de trabajo: 'General'. Objetivo de venta al mes: '10.000€'

Con fecha 01/05/2018 las partes subscriben documento denominado 'Novación contrato laboral de comercialización', en el que se acuerda 'novar el Anexo 1 del anterior contrato, quedando su redacción según Anexo 1 adjunto'.

En dicho Anexo I se establece que, el objeto del contrato es: 'Comercialización de instalaciones'. Zona de trabajo: 'General'. Objetivo de venta al mes: '10.000€'.

En ninguno de los Anexos citados anteriormente se reseña el inventario y valor que se atribuye al muestrario o relación de productos y los restantes instrumentos de trabajo que se facilitan por el empresario y relación de medios que la trabajadora aporta para el desarrollo de su trabajo'.

Por lo que se refiere al HDP 4º, para que se redacte del siguiente modo: ' En fecha 31 de enero de 2019 la demandada le remitió a la actora una comunicación en la que se declaraba extinguida la relación laboral de carácter especial con fecha de efectos de ese mismo día, alegando como causa no haber conseguido el objetivo mínimo de contratación recogido en el Anexo nº 1 de la letra B) durante dos meses consecutivos, de conformidad con la cláusula undécima apartado a) del contrato( doc.1 del ramo de prueba de la de la demandante, que obra unido a autos, y que, en aras de la brevedad, se da por íntegramente reproducido). En la

citada comunicación recibida por la actora no se indican cuáles son los 2 meses consecutivos ni se dan datos objetivos ni datos suficientes que le permitan a la actora conocer el motivo de la extinción de su relación contractual'.

Finalmente, en cuanto al HDP 5º, a fin de quedar redactado del siguiente modo: ' El objetivo de ventas al mes estipulado en el Anexo 1: condiciones económicas es de 10.000 euros desde el mes de abril de 2017.

Con fecha 01/04/2017 las partes subscriben documento denominado 'Novación contrato laboral de comercialización', en el que se acuerda 'novar el Anexo 1 del anterior contrato, quedando su redacción según Anexo 1 adjunto'.

En dicho Anexo I se establece que, el objeto del contrato es: 'Comercialización de instalaciones'. Zona de trabajo: 'General'. Objetivo de venta al mes: '10.000€' Con fecha 01/05/2018 las partes subscriben documento denominado 'Novación contrato laboral de comercialización', en el que se acuerda 'novar el Anexo 1 del anterior contrato, quedando su redacción según Anexo 1 adjunto'.

En dicho Anexo I se establece que, el objeto del contrato es: 'Comercialización de instalaciones'. Zona de trabajo: 'General'. Objetivo de venta al mes: '10.000€'.

Las comisiones percibidas desde abril de 2017 hasta diciembre de 2018 son las siguientes:

AÑO 2017 SALARIO BASE COMISION

ABRIL 725,00

MAYO 725,00

JUNIO 598,00

JULIO 680,00

AGOSTO 661,00

SEPTIEMBRE 235,00

OCTUBRE 965,00

NOVIEMBRE 683,00

DICIEMBRE 886,00

IMPORTE BRUTO TOTAL (€) 7.515,00

AÑO 2018 SALARIO BASE COMISION

ENERO 650,00

FEBRERO 692,00

MARZO 682,00

ABRIL 1.711,00

MAYO 1.019,00

JUNIO 1.273,00

JULIO 1.382,00

AGOSTO 1.378,00

SEPTIEMBRE 1.069,00

OCTUBRE 1.018,00

NOVIEMBRE 1.013,00

DICIEMBRE 990,00

IMPORTE BRUTO TOTAL (€) 12.877,00

TERCERO.- Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la L.R.J.S., según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.J.S., apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. ( SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-) e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos ( SSTSJ Galicia 11/11/19 R. 3868/19, 13/09/19 R. 2975/19, 12/06/19 R. 619/19, 21/03/19 R. 3711/19, 15/02/19 R. 4323/18, 08/02/18 R. 4425/17, etc).

Así, se niega la modificación del HDP 1º puesto que se pretende introducir en la relación fáctica textos del convenio colectivo y normas sobre actualización salarial, lo que no es admisible; por lo que se refiere al HDP 2º, tampoco se admite la revisión habida cuenta de que, ya la Magistrada de instancia, con la técnica de la reproducción, introduce en el hecho probado lo que pretende la recurrente, y el último párrafo que se pretende introducir se redacta de forma conclusiva o valorativa; en cuanto al HDP 4º, igualmente se desestima, puesto que se redacta de forma conclusiva o valorativa y de forma negativa; finalmente, respecto al HDP 5º, se deniega puesto que se pretende reponer parte de la redacción que propone en el HDP 2º, que se desestimó, pretende la supresión del primer párrafo, que no es posible admitir, puesto que la Magistrada lo ha redactado conforme a la valoración de la prueba documental, y siendo intrascendente, por lo que se dirá sobre el fondo del asunto, la constancia de las comisiones de la recurrente.

CUARTO.- En cuanto a la infracción normativa, se alega, respecto de la naturaleza de la relación contractual, vulneración del art. 1.1; art. 2.1.f), y art. 9.2 del Estatuto de los Trabajadores, (E.T.); art. 3, art. 8, art. 17, art. 18 y 'Anexo A' del Convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, 2015-2019; art. 3; art. 8; art. 17; art. 18 y 'Anexo I' del anterior Convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña 2013-2014; art. 4, art. 19, art. 32 de la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal; art. 1.Uno y Dos; Art. 1329068__h6_0002art>2.Uno y Dos, todos ellos del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas; no aplicación del art. 3 apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, (E.T.), y por la no aplicación del art. 6.4 del Código Civil;

Por lo que se refiere al salario regulador, no aplicación de lo dispuesto en el art. 3 del E.T. (apartados 1 y 3); art. 3, 'Anexo A' del Convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, 2015-2019; artículo 26, apartados 1 y 3 del ET;

En cuanto a la improcedencia del despido, infracción por inaplicación del artículo 55.4 del E.T. en relación con el apartado 1 de dicho artículo, y en relación al art. 108.1 y apartado 2 de la LRJS; infracción por inaplicación del art. 72, apartados 1, 2, 3 y 5, del Convenio colectivo de aplicación, convenio colectivo para a industria siderometalúrxica da provincia da Coruña, 2015-2019; aplicación indebida del artículo 3.1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto.; infracción de lo establecido en el art. 105.1 y 2 de la LRJS e infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por su inaplicación, y jurisprudencia.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la naturaleza de la relación contractual, es cierto que la nota que diferencia al trabajador con relación laboral ordinaria del representante de comercio, que también es de naturaleza laboral y por ello está investida de las notas de dependencia y ajeneidad, es la atenuación del rasgo de la dependencia, y viene establecido en el Art. 1.2 a) del RD 1438/1985Legislación citada que se aplicaReal Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. art. 1 (01/01/1986), a tenor del cual quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha norma los trabajadores de la empresa que, aun dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hagan en sus locales o teniendo en ellos su puesto de trabajo y sujetos al horario de la empresa.

Como hemos dicho en la STSJ Galicia de 20-12-17: ' tal como hemos recordado en anteriores ocasiones (así, las SS de 18- Marzo-93 R. 4305/92 , 15-Febrero-95 R. 4341/94 , 14-Febrero-96 402/96 , 25-Enero-99 R. 47/96 y 5-Febrero-99 R. 5375/98, de 4 abril 2007 R. núm. 6130/2006 , es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, ( SSTS 23-1-90 Ar. 196 y 5-3-90 Ar. 1757), y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art.8-1 E.T ., dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una 'redefinición' del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada 'presunción' del art. 8-1 Estatuto de los Trabajadores es preciso que la actividad se preste 'dentro del ámbito de organización y dirección del otro' y que el servicio se haga 'a cambio de una retribución', ( SSTS de 23-1-90 Ar. 196 , 23-1-90 Ar. 197 , 5-3-90 Ar. 1756 , 23-4-90 Ar. 3480 y 21-9-90 Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23-10-89 Ar. 7310 y 25-3-91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1 ET ( SSTS 7-Junio-1989 Ar. 4546 , 13-Noviembre-1989 Ar. 8041 , 5 -.Marzo-1990 Ar. 1755 , 4- Junio-1990 Ar. 5006 , 6- Junio-1990 Ar. 5027 , 30-Noviembre-1990 Ar 8618 , 27-Mayo-1992 Ar. 3678 , 25-Mayo-1993 Ar. 4121 , 29-Septiembre-1993 Ar. 4...); dependencia que constituye la nota distintiva y angular de la relación laboral ( STS 14- 5-90 Ar 4314) y que no ha de ser entendida como una subordinación absoluta, sino más bien como obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, en términos que van más allá del cumplimiento propio de toda obligación ( SSTS 13-11-89 Ar. 8041 y 29-5-90 Ar. 4517), o como el sometimiento a la esfera organicista, rectora y disciplinaria ( SSTS 23-10-89 Ar. 7310). También en el contexto más completo de las relaciones de mediación, con carácter genérico se ha indicado que la diferenciación entre el contrato de agencia regido por la Ley 12/1992 y la relación laboral especial de los mediadores mercantiles regulada por el RD 1438/1985 también radica esencialmente - STS 2-Julio- 1996 Ar. 5631- 'en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios,sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare'. La STS de 17/4/2000 (Ar. 3964) se hace eco de la STS de 2/7/96 citada y reitera su doctrina, argumentando que no siendo determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones (a partir del art.1 de la Ley 12/1992 ) u otros factores, existe 'la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa.'.

En definitiva, también hemos dicho ( STSJ Galicia de 30-11-16) que: ' La relación laboral especial( art. 2.1 f) del ETLegislación citadaET art. 2.1.fReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. )se define en el artículo 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto como dice aquella «en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles, por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación». Ahora bien, desde la promulgación de la Ley 12/1002, que define el contrato de agencia en su artículo 1 , como aquel por el que 'una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones', la diferencia entre ambas figuras es compleja dada la similitud de la definición. Y la distinción fundamental debemos buscarla en el art. 2 que nos dice: No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios. Es pues, la nota de dependencia, lo que debemos analizar en la actividad comercial propiamente dicha, partiendo de la base de que la autonomía del agente siempre estará limitada por ciertos criterios básicos de las condiciones a ofrecer a los clientes (precios, modos de pago, plazos de entrega, bonificaciones, etc).

SEXTO.- Descendiendo al caso de autos, la Sala considera que la relación existente es la regulada en el RD 1438/1985,puesto que (FJ 4º, matizando el HDP 3º) realiza sus funciones sin asumir el riesgo de la actividad, percibía comisión por ventas, tenía la trabajadora la libertad de acudir o no al centro de trabajo y no consta sometimiento a jornada de trabajo ni tenía horario asignado, por lo que no se considera que la relación sea la ordinaria laboral.

SEPTIMO.- Se alega por la recurrente, en cuanto a la improcedencia del cese, que la carta le ha causado indefensión.

Al respecto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, de forma reiterada, señalando que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el artículo 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa' - sentencias de 3 de noviembre de 1982 y de 7 de julio de 1986 -; b) que, en interpretación del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se establece que «el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos», se declara que esta exigencia 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple - sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987 y 19 de enero y 8 de febrero de 1988 , cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador', doctrina que se sintetiza en la sentencia de 3 de octubre de 1988 y se reafirma en las sentencias de fecha 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990, 9 de diciembre de 1998 y 21 de mayo de 2008 ; y c) Finalmente y en sentencia de 20 de octubre de 2005 , aún cuando no se ha entrado a conocer sobre el fondo del asunto, por falta del requisito de contradicción, se ha resaltado, para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , la importancia de la expresión de la 'causa' en estos últimos, afirmando que 'El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas'.

Si se observa la carta de cese, ampara la empresa el cese en la circunstancia de que, durante dos meses consecutivos, no ha conseguido el objetivo mínimo de contratación, por lo que aplica la cláusula resolutoria establecida en el contrato de trabajo. Es decir, no identifica los meses que la empresa tiene en cuenta ni las contrataciones efectuadas, lo que daría lugar, de forma general, a la improcedencia del cese. La Magistrada de instancia ha manifestado con valor de hecho probado (FJ 4º) que la trabajadora conocía el resumen de liquidación y los contratos liquidados, pero esto no puede suplir la circunstancia de que la empresa no ha identificado los meses que ha tenido en cuenta a efectos del despido, es decir, la trabajadora pudo saber las contratos liquidados, pero no ha podido articular defensa adecuada respecto de los meses concretos que la Magistrada ha tenido en cuenta, noviembre y diciembre de 2018, por lo que es cese debe ser considerado improcedente por este motivo, sin que sea necesario analizar los restantes manifestados en el recurso de suplicación, y ello con las consecuencias inherentes.

OCTAVO.- Siendo el cese improcedente y la relación entre las partes sujeta al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, las retribuciones estarán constituidas por comisiones sobre las operaciones en que hubiesen intervenido (art. 8.1), sin que la declaración efectuada en el HDP 8º de la sentencia recurrida, respecto al convenio colectivo aplicable, sea jurídicamente relevante a efectos de averiguar el salario regulador, habida cuenta de que la aplicación de las normas jurídicas no debe integrar el relato fáctico, por lo que la Sala no queda vinculada por el referido hecho probado. Por tanto, el salario deriva de las comisiones adquiridas por la trabajadora, y será el fijado en las sentencia, con el que está de acuerdo la recurrente de modo subsidiario en el recurso de suplicación.

NOVENO.- Las normas contenidas en el E.T. en materia de extinción de la relación laboral serán de aplicación a los trabajadores, en cuanto no contradigan lo establecido en el Real Decreto y, en relación con las posibles indemnizaciones por despido improcedente o casos asimilados, éstas serán fijadas de acuerdo con lo previsto en el E.T. ( art. 10 RD 1438/1985), por lo que la empresa deberá abonar, en caso de no readmisión, una indemnización que asciende a 2.716,31 €.

DECIMO.- Por lo que se refiere a la indemnización por clientela, el art. 11 del RD indica que el trabajador tendrá derecho a una indemnización especial distinta de la que pudiera corresponderle por despido improcedente, en consideración al incremento de clientela conseguido por él, cuando concurran las siguientes circunstancias: - Que la extinción del contrato no se hubiere debido al incumplimiento por el trabajador de las obligaciones que le corresponden - Que una vez extinguido el contrato, el trabajador esté obligado a no competir con el empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo y, para calcular la indemnización por la clientela, se compararán las listas de clientes establecidas conforme a lo dispuesto en el artículo 5, al iniciarse y extinguirse la relación laboral, tomando, en su caso, en consideración el incremento del volumen de las operaciones. Pues bien, se rechaza la petición de la recurrente, habida cuenta de que no consta en el contrato que la trabajadora no pueda competir con el empresario una vez extinguido en contrato y tampoco constan las listas de clientes al iniciarse y extinguirse la relación laboral.

Por todo lo cual, el recurso debe ser estimado en parte.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Julieta contra la sentencia de fecha 6-11-19, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2-Refuerzo de SANTIAGO DE COMPOSTELA, en proceso por despido, promovido por la recurrente contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, declaramos la improcedencia del cese, condenando a la entidad demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o el abono de 2.716,31 € en concepto de indemnización. En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, que ascienden a 35,28 €/día.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.