Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1418/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001070
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001418 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000210 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Agustina
ABOGADO/A: MARIA ISABEL VELASCO CASAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Andrea
ABOGADO/A: CRISTINA LOPEZ COTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a siete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001418 /2019, formalizado por Dª Agustina , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000210 /2018, seguidos a instancia de Dª Agustina frente a Dª Andrea , siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Agustina presentó demanda contra Dª Andrea , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, DÑA. Agustina ha prestado servicios para la demandada como asistenta (empleada del hogar) desde el 8/05/2017, en el domicilio sito en el NUM000 , del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de Vigo, por un salario mensual de 862,44 euros, pagas extras prorrateadas.- No controvertido.

Para su trabajo, en régimen de interna, contaba con un dormitorio en la vivienda.- No controvertido.



SEGUNDO.- La actora tenía concedidas vacaciones desde el 26/12/2017 al 7/01/2018, día que, a las 21,00 horas, debía reincorporarse a su puesto de trabajo.- Folio 57/no controvertido.

Durante las vacaciones de la actora, DÑA. Andrea tampoco se encontraba en su domicilio, pasando las fechas con sus hijas. Concretamente, el 6 y 7 de enero se encontraba en A Coruña.- Testifical/no controvertido.



TERCERO.- El día 6 de enero ambas partes mantuvieron una conversación telefónica, manifestando la actora que por problemas personales había adelantado su regreso y que se encontraba ya en la vivienda de la demandada. Ésta se lo comunicó a su hija, en cuya compañía pasaba sus vacaciones, quien a su vez avisó telefónicamente a sus dos otras hermanas residentes en Vigo, quienes inmediatamente se presentaron en la vivienda indicándole que tenía que marcharse puesto que no había pedido permiso a su madre para estar ahí.- Testifical/grabación de audio.



CUARTO.- El día siguiente le entregaron carta de despido, en el que con base al art. 54.2 d) del ETT, procedían a su despido disciplinario, por transgresión de buena fe y abuso de confianza, con el siguiente contenido: 'El día 6 de enero de 2018 fue Vd. Sorprendida en el interior de la vivienda de Dña. Andrea , a la que había accedido sin su conocimiento y sin su consentimiento. Vd. tenía vacaciones del día 26 de diciembre de 2017 al día 7 de enero de 2018 y por ello no tenía que estar en la vivienda de Dña. Andrea sita en el DIRECCION000 nº NUM001 , NUM000 , de Vigo en ese período de tiempo. A pesar de lo cual Vd. Entró y permaneció en la vivienda siendo sorprendida en torno a las 21:00 horas de la noche por familiares de Dña.

Andrea , después de que en el curso de una llamada telefónica una de sus hijas se diera cuenta de que Vd estaba en la vivienda de Dña. Andrea , y alertara a sus hermanas y a su madre de tal hecho, acudiendo lo antes que pudieron encontrándola a Vd. allí en la cama, pidiéndole en ese momento que se fuera dado que no tenía que estar allí.

Siendo aún más grave el hecho porque Vd. era plenamente consciente de que Dña. Andrea no se encontraba en Vigo desde el día 26 de diciembre, y ella le había dicho en varias ocasiones, incluso por whasthapp, que Vd. No tenía que acudir a su casa a nada hasta el día 7 de enero a las 21:00 horas, fecha en la que Vd se incorporaba de nuevo a supuesto de trabajo.

Vd. se ofreció a Uña. Andrea para ir por la vivienda mientras ella estaba fuera de Vigo a comprobar que todo estuviera bien, e incluso a eso, Dña. Andrea le dijo que no, que no hacía falta, que eso ya lo hacían sus hijos, y que Vd. no tenía que ir a la vivienda a nada mientras ella no estuviese, por supuesto mucho menos ir a dormir y a vivir en su vivienda sin su conocimiento ni consentimiento. Que Vd. aprovechándose de la confianza de Dña. Andrea y de su buena fe, abusó de su confianza y del hecho de que ella no le hubiera retirado las llaves mientras Vd. estaba de vacaciones, para sin su conocimiento ni su consentimiento, meterse en su vivienda, en contra de su expresa voluntad, ya que le había reiterado en varias ocasiones que no fuera a su casa.

Le comunicamos, que estos hechos se han comunicado ya a la empresa Cuidum Tech, S.L., para que procedan a realizar la correspondiente liquidación, la cual se encuentra a su disposición en la citada empresa' .- Carta de despido.



QUINTO.- No consta que la actora hubiese comunicado con anterioridad a la demandada que iba a adelantar su reincorporación al trabajo ni que fuese a usar la vivienda antes del día 7 de enero; tampoco consta autorización de la demandada, quien le reiteró que se verían ese día, así como que no era necesario que fuese antes por la vivienda a comprobar nada, que ya lo harían sus hijas.- Art. 217 LEC /comunicaciones de whatsapp.



SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.- Acta del SMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Agustina , debo declarar y declaro procedente el despido de la trabajadora de fecha 7 de enero de 2018 por parte de DÑA. Andrea , convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra respecto la procedencia del despido.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La empleada de hogar demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, al impugnar el recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado quinto, donde se dice que 'no consta que la actora hubiese comunicado con anterioridad a la demandada que iba a adelantar su reincorporación al trabajo ni que fuese a usar la vivienda antes del día 7 de enero; tampoco consta autorización de la demandada, quien le reiteró que se verían ese día, así como que no era necesario que fuese antes por la vivienda a comprobar nada, que ya lo harían sus hijas', para pasar a decir que 'el día 25 de diciembre de 2017 a las 18:26 horas, Doña Agustina , a medio de comunicación por whatsapp, le indica expresamente a Doña Andrea que 'sacamos mal la cuenta ... regreso el lunes 1 a las 9 de la noche ... también puede ser más temprano', siendo tal comunicación respondida por Doña Andrea , por idéntico medio, a las 19:49 horas diciéndole expresamente ' Agustina llámame esta noche estás equivocada voy dos semanas y tienes que estar aquí el domingo 7 a las nueves de la noche'; a las 19:58 horas, Doña Agustina responde a Doña Andrea y, utilizando el mismo medio, manifiesta 'de acuerdo estaré ahí', y a las 19:58 sigue diciendo 'como acordamos'', y que 'el día 3 de enero de 2018 Doña Agustina , a las 09:41 horas se dirige a Doña Andrea , a medio de comunicación por whatsapp, preguntándole 'cuando regresa a casa', siendo respondida por Doña Andrea a las 09:46 horas diciéndoles 'ya te dije que me llevan el domingo siete así tu vienes como siempre antes de las nueve de la noche', momento en que Doña Agustina le responde 'ah', 'vale'; a las 09:47 horas se dirige Doña Agustina nuevamente a Doña Andrea , a medio de comunicación por whatsapp, diciéndole 'cuando pueda voy a mirar la casa le parece', respondiéndolo por el mismo medio Doña Andrea , a las 09.48 horas, manifestándole que 'creo que ha ido Antonia o Aurelia ', finalizando dicha conversación Doña Agustina a las 09:49 horas diciendo 'ah', 'estupendo'', sustentando esa revisión fáctica en los mensajes de whatsapp.

Tal revisión fáctica resulta intrascendente simplemente porque la juzgadora de instancia ha tomado en consideración el mismo sustento probatorio para la redacción de su relato fáctico judicial que el que la parte recurrente utiliza para la redacción del suyo alternativo, a saber la mensajería de whatsapp, sin que de la literalidad de los mensajes se deduzca cosa diferente a la que, de manera más extractada, se expresa en el relato fáctico judicial, todo ello sin perjuicio de que, precisamente porque el relato fáctico judicial se sustenta en la mensajería de whatsapp, se pueda tomar, de manera complementaria e integradora, el contenido íntegro de los mensajes si ello fuera oportuno a los efectos de valorar la existencia o no de justa causa de despido.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 11.2 y 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , y con la doctrina que lo interpreta, pretendiendo la declaración de improcedencia del despido en base a que, dicho en apretada esencia, no se puede considerar, a la vista de las circunstancias del caso de autos, que se hubiera producido una falta grave y culpable de las obligaciones de la empleada de hogar para con su empleadora pues no se vulneró ninguna orden expresa de la empleadora, y la empleada de hogar siempre manifestó su disponibilidad a las órdenes de la empleadora, de manera que, si alguna pérdida de confianza ha habido, la misma debió ser canalizada a través del desistimiento voluntario y no de un despido disciplinario, alegando asimismo el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción.

Tal denuncia jurídica, así argumentada, debe ser acogida. Ciertamente, la relación laboral especial de servicio doméstico presenta un componente fiduciario muy significativo en la medida en que el empleador pone su domicilio en manos del empleado/a doméstico, de ahí que cualquier vulneración de la privacidad, si grave y culpable, justifique su despido disciplinario, y de ahí también que se blinde ese derecho a la privacidad con la garantía adicional del desistimiento voluntario para el supuesto de que, sin existir un incumplimiento grave y culpable, o sin poder acreditarse, se produzca una pérdida de confianza.

Estas consideraciones se mantienen en cualquiera de los supuestos de prestación del servicio doméstico, pero, cuando este se presta en régimen de internado, debemos cohonestarlas con la consideración de que al empleado/a doméstico también se le debe garantizar un ámbito de privacidad dentro del domicilio de la persona empleadora que implica ciertas limitaciones para quien es el titular del domicilio y una cierta expectativa de disponibilidad para el empleado/a doméstico. De ahí que al empleado/a doméstico interno no se le pueda privar de sus derechos constitucionales, por ejemplo, con registros de sus pertenencias sin una causa justificada. O que la normativa establezca ciertas precisiones en orden a mantener el alojamiento hasta 30 días en casos de enfermedad o accidente, o a la imposibilidad de extinguir el contrato entre las 17 horas y las 8 horas del día siguiente salvo una falta muy grave a la confianza.

Se trata de un ámbito de privacidad a favor del empleado doméstico interno condicionado por el ejercicio razonable de los derechos de la persona titular del domicilio, quien obviamente puede imponer limitaciones legítimas en orden a su uso por el empleado/a doméstico interno. Y entre ellas se puede encontrar la prohibición de acceso cuando no haya nadie en el domicilio, aunque es acorde a la buena fe que haya una orden en tal sentido expresa o tácita -por ejemplo, retirando las llaves-. Una tal orden no ha existido en el caso de autos, al contrario una lectura de los whatsapp cruzados entre las partes nos permite razonablemente concluir que a la empleada se le exigía una cierta disponibilidad durante sus vacaciones en orden a realizar tareas de mantenimiento mientras el piso estaba vacío, de ahí que se le permitía el acceso.

Bajo estas consideraciones, la actuación de la trabajadora demandante no se puede considerar una transgresión de la buena fe. Es cierto que, tras el periodo vacacional navideño, la trabajadora demandante adelantó su entrada en el domicilio con respecto a la fecha prevista, sin que lo hubiera preavisado a la empleadora, ni en consecuencia tuviera su previo consentimiento expreso. Pero no es menos cierto que tal adelantamiento fue de un solo día y que, aunque no preavisó, tampoco lo ocultó en cuanto se produjo, pues lo puso en conocimiento de la empleadora manifestándole que lo hizo a causa de problemas personales.

Con lo cual la disponibilidad del domicilio por la empleada doméstica no vulneró ninguna orden expresa o tácita de acceso, fue de un solo día, no fue clandestina, y se alegó justificación ligada a problemas personales.

A juicio de la Sala, esa conducta no es merecedora de la imposición de la máxima sanción disciplinaria, pues no reúne ni la exigencia de gravedad ni la exigencia de culpabilidad que la justificaría ex artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará la demanda rectora de actuaciones declarando la improcedencia del despido con la condena consiguiente a una indemnización de veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades -según el artículo 11.2 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre -, lo que, en el caso de autos, supone una cuantía de 567,08 euros, debiéndose precisar, de un lado, que no se prevé la opción a la readmisión ni consiguientemente la posibilidad de condena a salarios de tramitación, y, de otro lado, que no se prevé el prorrateo de la indemnización por meses o días de manera que esta será de veinte días naturales por cada año de servicio o fracción.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Agustina contra la Sentencia de 1 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Doña Andrea , la Sala la revoca y, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora demandante acordado por la empleadora demandada y, en consecuencia, condenamos a esta a abonarle a aquella una indemnización en cuantía de 567,08 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.