Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0002060
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001419 /2019-IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000406 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Adoracion
ABOGADO/A: CRISTINA PESQUEIRA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001419/2019, formalizado por la Letrada Dª Cristina Pesqueira
García, en nombre y representación de Dª Adoracion , contra la sentencia número 659/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000406/2018, seguidos a instancia de
Dª Adoracion frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adoracion presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 659/2018, de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-A demandante, Dona Adoracion con DNI nº NUM000 , que naceu o día NUM001 /1976, áchase afiliada ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de Cociñeira. A súa base reguladora acada a cantidade de 431,59 euros (expediente administrativo).



SEGUNDO.-Con data 27/12/2017 o INSS ditou resolución pola que llle dengou á demandante as prestacións de incapacidade permanente total en grao algún por non acadar as lesións que padece un grao dabondo de diminución da súa capacidade laboral; por non acharse de alta ou en situación asimilada á alta e por non reunir o período mínimo de cotización esixido para causar pensión de incapacidade permanente (expediente administrativo).

TERCEIRO.-A traballadora demandante presentou na data 15/02/2018 reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada (expediente administrativo).



CUARTO.-Dona Adoracion padece na data do feito causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 27/12/2017, a seguinte doenza derivada de doenza común: glaucoma xuvenil con cegueira no ollo dereito. A demandante presenta cegueira no ollo dereito e unha visión da unidade con corrección no ollo esquerdo (informe médico de síntese de data 18 de decembro do 2017 inserido no expediente administrativo).



QUINTO.-A demandante permaneceu en situación de alta na empresa Daniel Fernández Gómez ata o 28/08/2017. A demandante padeceu un accidente de traballo o día 13/05/2017 e foi declarada en situación de incapacidade temporal con data 29/05/2017 e dada de alta o 19/06/2017. Volveu a entrar en situación de incapacidade temporal polo mesmo accidente de traballo por recaída o 17/08/2018 e foi dada de alta o 10/11/2017. A demandante inscribíuse coma demandante de empregona data 14/11/2017 (certificacións e partes de alta e baixa achegados pola demandante no período probatorio).



SEXTO.-A demandante permaneceu en situación de alta computable na Seguridade Social un total de 2.792 dias, é dicir, sete anos, sete meses e 24días, nos períodos que figuran na vida laboral que achegou ás actuacións, que damos aquí como reproducida (vida laboral achegada ó procedemento).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Adoracion contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. Además, se aportó por la parte actora en suplicación documental, que fue admitida, complementándose el recurso por la parte.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o, subsidiariamente, parcial. La sentencia entendió, en concreto, que la parte presentaba limitaciones y dolencias que la situaban en un supuesto de incapacidad permanente parcial, pero no obstante ello desestimó la demanda, por no reunir la carencia exigida de 1800 días en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 LRJS, solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se reconozca una incapacidad permanente parcial.

No se impugnó el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso, y en el de complemento del mismo tras la admisión de prueba documental, discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, se interesan por la parte recurrente las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) La modificación del hecho probado primero, para que el mismo pase a sustituirse el inciso final sobre la base reguladora, por el siguiente: ' A súa base reguladora acada a cantidade de 910,39 euros'.

Así se solicita en el complemento del escrito de recurso, con fundamento en el Informe de la Inspección de Trabajo de 12 de febrero de 2019, admitido en suplicación, y que recoge la base de cotización actualizada desde febrero de 2016 a agosto de 2017.

Y, a la vista del Informe de la Inspección aportado, que recoge las actualizaciones de las bases de cotización, procede hacer constar en el hecho probado la base de cotización del mes anterior al inicio de la situación de IT, esto es, la base de cotización del mes de julio de 2017 -se observa en el hecho probado quinto un error material, en tanto refiere como inicio de la recaída en IT el 17 de agosto de 2018, cuando a la vista de las restantes fechas, debería ser 2017, como señala la parte-, que como señala la parte es de 910,39 euros, con arreglo a tal informe. Se indica que es relevante para determinar el importe de la base reguladora.

En consecuencia, y conforme a lo dicho, se modifica el último inciso del hecho probado primero, sustituyéndose la frase: ' A súa base reguladora acada cantidad de 431,59 euros (expediente administrativo).'.

Por la siguiente: ' La parte tiene una base de cotización en el mes de julio de 2017 de 910,39 euros'.

2º) En segundo lugar se interesa que se modifique el hecho probado sexto, con el siguiente tenor: A tal efecto, se invoca el informe de vida laboral aportado como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte, y la vida laboral en el expediente administrativo (folios 18 y 19 de autos). Se señala que la adición es relevante porque los períodos trabajados a tiempo completo y parcial, determinan la carencia exigida para la incapacidad permanente parcial.

Se admite la adición propuesta, por resultar de los documentos referidos, en especial, de los folios 18 y 19 de autos, que recoge períodos de cotización que obran en el expediente administrativo. Todo ello, en realidad, como aclaración a lo que ya obra en los hechos probados. Pues en el hecho probado sexto ya se daba por reproducida la vida laboral que obra en el procedimiento.



TERCERO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Articula la parte los siguientes motivos de recurso, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) En primer lugar, en relación al período de carencia de la incapacidad permanente parcial. Señala que se ha infringidos los arts. 195, 196.1, 247 LGSS, y art. 9 Decreto 1646/1972. Fruto de la aplicación del art. 247 LGSS, recoge la parte en las páginas 5 a 7 de su escrito de recurso, el cálculo aritmético de los días cotizados a tiempo parcial en los últimos diez años (899 días), y el total de días cotizados tras aplicarles el coeficiente de parcialidad (403 días); y de los días cotizados a jornada completa en los últimos 10 años (1027 días). Resultando de todo ello un total de 1430 días cotizados. Además recoge también el cálculo del coeficiente global de parcialidad que sería del 74,24% -porcentaje que representa el número de días cotizados acreditados (1430) respecto del total de días de alta (1926) en los últimos diez años-. Y, por último, aplica tal porcentaje al período de carencia de 1800 días, resultando exigible un período de carencia de 1336,32 días, que cumple al presentar 1430 en los últimos diez años.

Pues bien, la sentencia de instancia estima que la parte se encuentra, a la vista de sus dolencias y limitaciones, en situación de incapacidad permanente parcial. Si bien no se estima la demanda, por entender que la parte no reúne el requisito de carencia de 1800 días en los diez años anteriores al hecho causante, 27 de diciembre de 2017. No obstante, la sentencia no hace aplicación del art. 247 LGSS, el cual señala que: 'Artículo 247. Cómputo de los periodos de cotización.

A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas: a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período.

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación.' Y en la aplicación de tal precepto, tal y como lo hace la parte recurrente en su escrito de recurso -a la vista del hecho probado sexto, con la adición admitida más arriba, y asimismo dándose por reproducidos los folios 18 y 19 de autos en tal hecho probado-, debemos partir de los 899 días cotizados a tiempo parcial en los 10 años anteriores al hecho causante. Resultando 899 días cotizados a tiempo parcial, y 403 tras aplicar el coeficiente de parcialidad. A ello debemos añadir los 1027 días cotizados a tiempo completo. Resultando un total de 1430 días cotizados. El coeficiente global de parcialidad, sería entonces del 74,24%, y el período de carencia exigido de 1336,32 días -aplicando tal coeficiente a los 1800 días de carencia del art. 195.2 LGSS-.

Y dado que reúne 1430, se cumple el citado requisito. Por ello, procede estimar el recurso, y reconocer a la parte actora la incapacidad permanente parcial pretendida.

2º) En relación a la base reguladora, señala la parte que la base que se ha establecido en los hechos probados en la instancia -modificada al amparo del art. 193 b) LRJS, según vimos-, era la correspondiente a la IPT. Además, de no tenerse en cuenta el informe aportado en suplicación con bases de cotización actualizadas. En tal sentido, argumenta que la base reguladora de la IPP vendría determinada por la base reguladora que haya servido para determinar la prestación de incapacidad temporal, con el art. 9 del Decreto 1646/1972, y con el hecho probado quinto la recurrente estuvo en situación de IT por recaída desde el 17 de agosto de 2017, por lo que hay que estar a la base reguladora de julio de 2017, que es de 910,39 euros.

Se estima tal motivo de recurso. En efecto, con arreglo al art. 196.1 LGSS, en relación con el art. 9 del Decreto 1646/1972, debemos partir la base reguladora de la prestación económica de la incapacidad temporal.

En tal sentido, dado que la incapacidad temporal por recaída comenzó el 17 de agosto de 2017, con el hecho probado quinto, debemos estar a la base de cotización del mes de julio de 2017, mes anterior al inicio de tal incapacidad temporal, que asciende a 910,39 euros.

Por tanto, se estima en tal sentido, también el recurso.



CUARTO .- Costas del recurso En cuanto al recurso presentado por la parte demandante no procede hacer pronunciamiento en costas, por haber sido estimado el recurso. Además, la parte tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adoracion frente a la sentencia de 11 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en los autos nº 406/2018 seguidos frente al INSS y la TGSS, que revocamos. Todo ello estimando en parte la demanda en su día presentada, con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente parcial, con condena al abono de la prestación a tanto alzado correspondiente, calculada en la forma legal y reglamentariamente establecida sobre una base reguladora de 910,39 euros.

2º.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.