Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1422/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2017 0004344
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001422 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000869/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: Adoracion , CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RODOAL SL
ABOGADO/A: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ, , ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001422/2020, formalizado por la letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000869/2017, seguidos a
instancia de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Dª Adoracion y CONSTRUCCIONES
Y PROMOCIONES RODOAL SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Dª Adoracion y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RODOAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandada, doña Adoracion , con DNI NUM000 , entre el 26 de enero y el 25 de julio de 2009 figuró registrada de alta en la Seguridad Social como empleada por cuenta ajena de la empresa de construcción Promociones y Construcciones Rodoal, S.L., cuyo administrador único era don Juan Alberto , casado con doña Carina , y cuyos domicilios aparecían radicados en la Avenida de Balaídos Nº 26, 7º Q de Vigo y en la calle Espedrigada nº 154 de Vigo.-

SEGUNDO.- Dicho período de alta como administrativa se sustentaba formalmente en un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción suscrito a tiempo completo el 26 de enero de 2009 expresando que tenía como finalidad atender las tareas administrativas pendientes de los dos últimos ejercicios, especialmente por los retrasos en materia de facturación, cobros y autoliquidación de tributos, y consignando como centro de trabajo el existente en la calle Balaídos nº 26, 7º Q de Vigo.-

TERCERO.- El 14 de mayo de 2009 una compañía portuguesa emitió una factura con cargo a la empresa codemandada por suministro de piedra en una obra de la localidad de Ribadavia.-

CUARTO.- A su vez, la empresa Promociones y Construcciones Rodoal, S.L. giró una factura datada el 10 de junio de 2009 a doña Gema , residente en Ribadavia, por la colocación y encintado de piedra de mampostería, la cual declaró como testigo en un pleito civil manifestando que por la quiebra de la empresa que se había comprometido a ejecutar la construcción de su vivienda tuvo que contratar con otras empresas, recordando que una era de un tal Juan Alberto , quien puso la piedra junto con su hijo y otros obreros.-

QUINTO.- Previamente, la actora había prestado servicios como oficial administrativa para la mercantil Hierros Arteta, S.A., de la que causó baja por despido objetivo el 31 de octubre de 2006.-

SEXTO.- En los meses de julio-agosto de 2010 la Inspección de Trabajo inició actuaciones de investigación contra la empresa Promociones y Construcciones Rodoal, S.L., proseguidas de otras órdenes de servicio en los años 2011, 2012 y 2013.- SÉPTIMO.- En el mes de diciembre de 2014 la Inspección citó a la demandante en sus oficinas quien explicó las circunstancias de su contratación y trabajo desenvuelto en la empresa, apuntando que el salario lo percibió en metálico, que su centro de trabajo estaba ubicado en la calle Ricardo Torres Quiroga nº 7 de Vigo y que apenas trabó contacto con el resto de empleados, señalando como principales proveedores a las mercantiles Hierros Arteta, Comercial Goberna y Granitos de Porriño, sin que por la Inspección de Trabajo se hubiera requerido documentación certificativa de una relación comercial durante el ejercicio 2009. En las actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo consta el testimonio de doña Lidia , la cual afirmó que había trabajado como administrativa para la empresa inspeccionada y que a veces prestaba servicios en otra oficina-almacén que tiene la empresa en un bajo de la calle Ricardo Torres Quiroga nº 12 o 14 de Vigo, lugar en el que se personó la inspectora actuante el 5 de noviembre de 2013, quien no observó ningún centro de dicha mercantil en los nº s12 ni 14, tras advertir que en los números pares de esa calle el único edificio era un museo. Por su parte, doña Mariana situó su centro de trabajo en el nº 4 de la calle Torres Quiroga.- OCTAVO.- La empresa Promociones y Construcciones Rodoal, S.L. mantiene una deuda continuada con la Seguridad Social desde el mes de septiembre de 2008.- NOVENO.- Desde el año 2009 han permanecido de alta en dicha mercantil un total de 18 trabajadores.- DÉCIMO.- La empresa codemandada no ha presentado ante la Agencia Tributaria las declaraciones del IVA o del Impuesto de Sociedades ni la declaración del modelo 347 de operaciones con terceros.- UNDÉCIMO.- A instancias de la Inspección de Trabajo se instruyó un procedimiento de alta indebida que concluyó por Resolución de 17 de diciembre de 2015 ordenando tramitar el alta de la actora, quien planteó recurso de alzada, desestimado mediante Resolución de 12 de febrero de 2016.- DUODÉCIMO.- Frente a ese acuerdo, la demandada interpuso un recurso Contencioso/Administrativo ante la Sala II del TSJ de Galicia, que el 9 de marzo de 2017 dictó Sentencia anulando la resolución impugnada al reputar que el cauce apropiado sería el de emprender un proceso de revisión de acto declarativo de derechos ante la Jurisdicción Social.- DECIMO

TERCERO.- Tras no admitirse a trámite el recurso de casación, la TGSS ha entablado demanda en fechas 11 de octubre de 2017.- DECIMO

CUARTO.- Tras causar baja en la empresa Promociones y Construcciones Rodoal, S.L. la actora accedió a un subsidio por desempleo con efectos de 26 de julio de 2009.- DECIMO

QUINTO.- El 20 de mayo de 2016 el SPEE dictó resolución estimando la reclamación previa planteada por doña Adoracion frente al acuerdo de extinción del subsidio de desempleo al apreciar caducidad del expediente sancionador, lo que provocó, a su vez, que la TGSS acogiese el recurso de alzada formulado por aquélla al acceder a reponerla de alta en el convenio especial.- DECIMO

SEXTO.- De las 18 personas que aparecían de alta en la empresa codemandada, 16 de ellas solicitaron prestaciones de la Seguridad Social y ocho de ellas causaron alta con posterioridad en la empresa Promociones y Construcciones Rodoal, S.L., que figura a nombre del mismo administrador, con los mismos domicilios y cuyo objeto social es idéntico.- DECIMOSÉPTIMO.- La empresa codemandada no se inscribió en el Registro de Empresas Acreditadas a tenor de la Ley 32/2006 ni tampoco disponía de actividad preventiva en materia de riesgos laborales.- DECIMOCTAVO.- El inmueble radicado en la Avenida de Balaídos Nº 26, 7º Q de Vigo, perteneciente a don Juan Alberto y doña Carina fue adjudicado en subasta pública a una empresa en diciembre de 2008, mientras que el inmueble sito en el núm. 17 de la calle Ricardo Torres Quiroga nº 17 de Vigo, a nombre de doña Carina , igualmente fue adjudicado en subasta pública a una empresa en diciembre de 2018.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda en materia de Revisión de Acto Declarativo de Derechos interpuesta por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra DOÑA Adoracion y la empresa PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RODOAL, S.L., absolviendo a ambas demandadas de la pretensión deducida en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la demandada Dª Adoracion .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de marzo de 2020.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre revisión de acto declarativo de derecho interpuesta por la TGSS y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la TGSS en base al art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., solicitando revisión fáctica y denunciando como infringido los arts. 7.1.a) del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con lo dispuesto por el artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Solicita, en primer lugar, la modificación del HDP 7º cuando dice: ' sin que por la Inspección de Trabajo se hubiera requerido documentación certificativa de una relación comercial durante el ejercicio de 2009', por lo siguiente: ' habiendo requerido la Inspección de Trabajo documentación certificativa de una relación comercial durante el ejercicio de 2009, con contestación negativa por parte de las mismas'.

Asimismo, se solicita ampliar el hecho decimoséptimo con el siguiente párrafo: ' En fecha 4/02/2015 comparece en las oficinas de la Inspección de Trabajo D. Juan Alberto , administrador único de la empleadora junto con su asesor D. Jacobo . Posteriormente, el 9/02/2015, el representante de la entidad deja en el Registro de la Inspección de Trabajo escrito y copia de varias facturas de la entidad con clientes y proveedores y escritura de constitución de la entidad. Las facturas son cuatro: una factura con un cliente por importe de 1.392 euros de 29/03/2010 sin aportar justificación de cobro y tres facturas con proveedores en las que no figura el nombre de Construcciones y Promociones Rodoal. Estas facturas son de importes: 28,88 € (7/07/2009), 3.094 € (17/09/2009) y10.80 € (5/08/2009)'.



TERCERO.- Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la L.R.J.S., según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo: 1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la L.J.S., apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

4°) No puede asentarse en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o redacciones valorativas, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica. Por tanto, de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b) Los hechos notorios y los conformes. c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión, no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de interrogatorio o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80]. La fotografía ( S.T.S.J. Galicia 21-9-12).

Pues bien, se desestiman las modificaciones propuestas puesto que debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Magistrado de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba, el cual ha valorado los documentos en que se basa la entidad recurrente, principalmente el expediente administrativo, y no puede basarse la modificación en acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones de los intervinientes, por lo que no triunfa la redacción que efectúa la entidad recurrente.



CUARTO.- De la relación fáctica inalterada, en esencia, se deducen las siguientes circunstancias: -La demandada, doña Adoracion , entre el 26 de enero y el 25 de julio de 2009, figuró registrada de alta en la Seguridad Social como empleada por cuenta ajena de la empresa de construcción Promociones y Construcciones Rodoal, S.L., -Dicho período de alta como administrativa se sustentaba formalmente en un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción suscrito a tiempo completo el 26 de enero de 2009 expresando que tenía como finalidad atender las tareas administrativas pendientes de los dos últimos ejercicios, -El 14 de mayo de 2009 una compañía portuguesa emitió una factura con cargo a la empresa codemandada por suministro de piedra en una obra de la localidad de Ribadavia. A su vez, la empresa Promociones y Construcciones Rodoal S.L. giró una factura datada el 10 de junio de 2009 a doña Gema , residente en Ribadavia, por la colocación y encintado de piedra de mampostería. -Previamente, la actora había prestado servicios como oficial administrativa para la mercantil Hierros Arteta, S.A., de la que causó baja por despido objetivo el 31 de octubre de 2006. -La demandada gozaba de experiencia en labores administrativas en la empresa Hierros Arteta, ha aportado una factura de mayo de 2009 girada por una compañía portuguesa por el suministro de piedra para una obra en la localidad de Ribadavia, y una señora residente en Ribadavia recuerda que un tal Juan Alberto (nombre del administrador de Promociones Rodoal) le había colocado piedra mampostería en una obra, lo cual concuerda con la factura librada el 10 de junio de ese año 2009. -Los lugares de trabajo no son sedes ficticias o completamente ajenas a los titulares de ambas empresas (FJ 2º).



QUINTO.- Pues bien, como ya tenemos declarado en anteriores ocasiones, (por todas la S.T.S.J. Galicia 22-03-10) ciertamente la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669; 18/04/88 Ar. 2974; 21/07/88 Ar. 6214; 23/10/89 Ar. 7310; 11/12/89 Ar.

8947; 08/10/92 -rcud 2754/91- Ar. 7622; 25/05/93 -rcud 2477/91- Ar. 4121; 29/09/93 -rcud 2821/92- Ar.

7090; 10/04/95 -rcud 2060/94- Ar. 3040; 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784; 15/06/98 -rec. 2220/97- Ar. 5260; 20/07/99 -rec. 4040/98- Ar. 6839; 29/12/99 -rec. 1093/99 Ar. 2000/1427; 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; 20/06/07 -rcud 2394/06-).

Los arts. 3 LCT y 8.1 ET, atinentes a la presunción de contractualidad, presentan diferencias significativas que impiden considerarlos como normas sustancialmente iguales, pues «mientras el art. 3.2 LCT limitaba el hecho-base del que se desprendía la pretensión de laboralidad a la prestación de trabajo por cuenta ajena, el art. 8.1 describe un hecho-base más complejo en el que se integran [...] otros elementos [la prestación de servicios retribuidos a otra persona o entidad en el 'ámbito de organización y dirección' de la misma -lo que la doctrina y la legislación histórica llaman 'dependencia'-]» ( STS 03/04/92Ar. 2593). Aparte de la presunción «iuris tantum» de laboralidad que el art. 8.1 E.T. atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia [por todas, STS 19/07/02 -rec. 2869/01- Ar. 9518], cuales son, «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios» ( STS 03/05/05 -rec. 2606/04- Ar. 5786).



SEXTO.- La entidad gestora entiende que presupuesto básico de la relación laboral es la existencia previa de una empresa real y no ficticia y así, se dice en el recurso, se deduce de una lectura completa del acta de inspección, pero, aplicando la anterior doctrina al supuesto de hecho, con la relación fáctica inalterada, la Sala entiende que no se ha acreditado con contundencia la irrealidad de la empresa y se deduce, como hace el Juzgador de instancia, la prestación de servicios de la trabajadora, dato fundamental para considerar una relación como laboral y para el alta en seguridad social, por lo que la Sala debe confirmar el pronunciamiento de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la T.G.S.S. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de VIGO de fecha 5-12-19, en procedimiento seguido a instancia de la recurrente contra Dª Adoracion , PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RODOAL S.L., y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.