Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1423/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000472
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001423 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000100 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, Marcelino
ABOGADO/A: MARIA EMMA OJEA CASTRO, ARANZAZU NAVARRETE REY
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274 , ANDAMIOS CK SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DEL CARMEN ORJALES MARIÑO ,
CLARA MARTINEZ DE LA RIVA BARCA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001423/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Emma Ojea Castro
y Dª Aránzazu Navarrete Rey, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, Marcelino respectivamente, contra
la sentencia número 412/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000100/2016, seguidos a instancia de Marcelino frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM.
PROFES. DE SS Nº 274, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, ANDAMIOS CK SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERM. PROFES. DE SS Nº 274, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, ANDAMIOS CK SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 412/2017, de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. El 24 de diciembre de 2013 D. Marcelino , empleado de la empresa ANDAMIOS CK, S.A., bajo la cobertura de FRATERNIDAD MUPRESPA, sufrió un accidente de trabajo, siendo dado de baja médica el 27 de diciembre de 2013 con el diagnóstico de lumbago y por contingencia profesional. De este proceso causó alta el 10 de enero de 2014. Se describió el accidente en el parte como: al realizar tareas de carga de material en la nave notó un dolor en la espalda.

SEGUNDO. El 13 de enero de 2014 causó nueva baja por recaída del proceso anterior, recibiendo el alta el 31 de enero de 2014.

TERCERO. El 7 de marzo de2014 el trabajador inició un nuevo proceso de IT por la contingencia de accidente de trabajo (7/3/2014), con el diagnóstico: estenosis espinal región lumbar. Se describe el accidente en el parte: estaba cargando material en la nave para montaje de andamios y sintió un tirón en la espalda. Fue dado de alta el 11 de julio de 2014. Iniciado expediente de determinación de contingencia, el 3 de junio de 2014 resolvió el INSS declarar el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal que se inició en fecha 7/3/2014.

CUARTO. El 9 de abril de 2015, bajo la cobertura de IBERMUTUAMUR, el trabajador inició nuevo proceso de IT. Iniciado expediente de determinación de contingencia, el 19 de mayo de 2015 resolvió el INSS declarar que la IT deriva de la contingencia de accidente de trabajo indicándose como diagnóstico: lumbalgia, espondilolistesis grado I L4-5, sospecha de síndrome facetario derecho. En el dictamen propuesta del EVI consta: - informe empresa: oficial 1ª montador 'estaba cargando material en la nave para montaje de andamios y sintió un tirón en la espalda'. - informe SPS: MAP 10-04-2015: hace dos días nuevo tirón estando en el trabajo. El 26 de junio de 2015 IBERMUTUAMUR presentó demanda solicitando que se declarase la IT iniciada el 9 de abril de 2015 como derivada de contingencias comunes. Admitida a trámite el 21 de junio de 2017, se halla pendiente de juicio.

QUINTO. El 29 de mayo de 2015 IBERMUTUAMUR realizó un informe propuesta de invalidez permanente por la contingencia de accidente de trabajo. En dicho informe se recogen como secuelas: dolor lumbar crónico, reagudización de clínica dolorosa lumbar con mínimos esfuerzos. Las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión de montador de andamios. A dicha solicitud acompañó la mutua un parte de accidente de trabajo en el que se figura como fecha del accidente el 9 de abril de 2015 y un parte de baja médica en el que consta como fecha del accidente el 24 de diciembre de 2013.

SEXTO. El 22 de julio de 2015 el EVI propuso declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro clínico residual: antecedentes de FA paroxística, revertida eléctricamente en nov/13 y may/15. AT 24/12/13: lumbalgia postesfuerzo. RMN feb/14: discopatía degenerativa lumbar con hernia discal L4L5 sin compromiso foraminal/radicular. EMG feb/14: radiculopatía motora crónica L5 derecha moderada- severa, sin evolutividad. Rx dinámicas (oct/14): listesis L4L5, que se incrementa en flexión y se acompaña de lisis. T. adaptativo reactivo. Y las limitaciones: lumbalgia no irradiada. Síndrome facetario derecho. Bloqueo- test jun/15. Moderada repercusión funcional sin datos de sufrimiento radicular activo. Afecto subdepresivo.

Del dictamen propuesta se le dio traslado a las mutuas FRATERNIDAD MUPRESPA e IBERMUTUAMUR a fin de que efectuasen alegaciones e indicando un porcentaje de responsabilidad de 94,74% respecto de la primera y de 5,26% respecto de la segunda. SÉPTIMO. Tras las alegaciones presentadas por FRATERNIDAD MUPRESPA, en sesión del EVI celebrada el 16 de septiembre de 2015, se modificó la calificación de la contingencia y se señala la de enfermedad común que es por la que se reconoció la IPT. OCTAVO. Frente a esta resolución interpuso el trabajador reclamación administrativa que fue desestima. NOVENO. Con anterioridad a diciembre de 2013 el trabajador estuvo de baja por enfermedad común en diferentes periodos siendo únicamente por el diagnóstico de lumbago del 22/12/2008 al 31/12/2008. DÉCIMO. La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.225,23 euros y la derivada de accidente de trabajo a 1.643,05 euros; la fecha de efectos es de 22 de julio de 2015. UNDÉCIMO. Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Marcelino contra INSS, IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, ANDAMIOS CK, S.A. y declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual por la contingencia de ACCIDENTE DE TRABAJO, condenando a las mutuas codemandadas a abonar la prestación sobre una base reguladora de 1.643,05 euros con los porcentajes de reparto de responsabilidad siguientes: IBERMUTUAMUR: 5,26%; FRATERNIDAD MUPRESPA: 94,74%.



CUARTO.- En fecha 16 de octubre de 2017 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: Se estima la solicitud de complemento, añadiéndose en el fallo de la sentencia que la fecha de efectos de la prestación es de 22 de julio de 2015.



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la mutua Fraternidad Muprespa, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por D. Marcelino , declarando que el mismo se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando a las mutuas codemandadas a abonar la prestación sobre una base reguladora de 1643,05 euros, con los porcentajes de reparto siguientes: 5,26% para Ibermutuamur y 94,74% para Fraternidad Muprespa.

Por la parte actora se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que se reconociera una incapacidad permanente absoluta.

Por parte de las mutuas codemandadas se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

La codemandada mutua Fraternidad Muprespa recurrió también en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda. O, subsidiariamente que se determine el reparto de responsabilidades en un 87,72% para Fraternidad Muprespa, y en un 12,28% para Ibermutuamur.

La parte demandante impugnó el citado recurso, oponiéndose a la estimación del mismo. El citado recurso fue impugnado también por Ibermutuamur, en cuanto a la petición subsidiaria ejercitada.



SEGUNDO.- Motivos al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante y la mutua recurrente discuten, en sus respectivos escritos de recurso, el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003; 02/06/92; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14-.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló el TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014):'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Los motivos de revisión fáctica articulados por las dos recurrentes son los siguientes, que pasamos asimismo a resolver: -El demandante solicita, en primer lugar, la adición al hecho probado sexto de los extremos que refiere en su escrito de recurso. La redacción propuesta del citado hecho probado, con las adiciones pretendidas, quedaría como sigue: 'El 22 de julio de 2015 el EVI propuso declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro clínico residual: antecedentes de FA permanente paroxística, revertida eléctricamente en nov/13 y may/15, a tratamiento. AT 24/12/13: lumbalgia postesfuerzo. RMN feb/l 4: discopatía lumbar con hernia discal L4L5 sin compromiso foraminmal/radicular (Lumbociatalxia). EMG fe/1 4: Radiculopatía motora crónica LS derecha moderada-severa, sin evolutividad.

Rx dinámica (octll 4): listesis L4-L5 (espondilolisteis grado 1) que se incrementa en flexión y se acompaña de lisis. Lupus discoide con afectación cutánea. Otitis Media Serosa. T. Adaptativo reactivo.

Y las limitaciones: lumbalgia no irradiada. Síndrome facetario derecho. Bloqueo- test jull 5. Moderada repercusión funcional sin datos de sufrimiento radicular activo. Afecto subdepresivo, con angustias, de tiempo de evolución y a tratamiento en Unidad de Salud Mental (DSM-IV-TR).

La evolución de las patologías ha sido tórpida, crónica con reagudizaciones, y persistencia del dolor a pesar de tratamientos realizados Del dictamen propuesta se le dio traslado a las mutuas FRATERNIDAD MUIPRESPA e [BERMUTUAMUR a fin de que efectuasen alegaciones e indicando el porcentaje de responsabilidad de 94,74% respecto de la primera y de 5,26% respecto de la segunda'.

Funda la revisión en cuanto a la fibrilación auricular en los informes a los folios 225, 233, 230-231.

Respecto del lupus en los folios 222, 226 y 230, 229 y 233. En relación al trastorno adaptativo mixto en los folios 232, 234, 239. La otitis al folio 226. La evolución de las dolencias según los folios 80 a 83 de autos y 85.

Se señala que la revisión tiene por objeto fijar las patologías de la parte.

Las mutuas se oponen a la revisión interesada, por no reunir los requisitos exigidos para que prospere.

Pasamos a resolver tal motivo de revisión: En cuanto a la fibrilación auricular no se admite la adición de su carácter 'permanente', pues no se deduce tal extremo con claridad de los informes invocados; sí se admite que tal dolencia está 'a tratamiento', por constar en los informes invocados.

La lumbociatalgia tampoco se admite en cuanto a la adición interesada, pues no cabe concluir el carácter permanente de tal dolencia a la vista de los informes invocados, y más allá de lo que ya recoge el hecho probado fijado en la instancia.

La espondilolistesis ya está referida como listesis L4L5 en el hecho probado, según la valoración del EVI. Además, el informe al folio 226 no consta que sea de médico especialista en tal dolencia.

El diagnóstico de lupus se admite, a la vista de los informes invocados, si bien no consta especial relevancia limitativa.

La otitis no se admite, pues no consta que sea una dolencia permanente, a efectos de su valoración en la incapacidad permanente pretendida. Además, figura en el folio 226, que no consta emitido por médico especialista en tal dolencia.

En cuanto a las dolencias psíquicas, en los informes invocados no constan con claridad limitaciones significativas y permanentes a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta en vez de la total, reconocida en la instancia. Además, en todo caso, ya se recoge en el hecho probado el trastorno adaptativo reactivo y el afecto subdepresivo.

La referencia a la evolución de las patologías no se admite, por ser la adición pretendida una valoración genérica y global respecto de dolencias de distinto tipo.

Se admite, por tanto y a efectos de una más precisa fijación del hecho probado, adicionar al final del mismo que la FA está a tratamiento y que está diagnosticado de lupus discoide; pero sin que ello, como veremos, deba conllevar la estimación del recurso de la parte demandante.

-En segundo lugar, la parte actora interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo bis, para el que se propone la siguiente redacción: 'El demandante a lo largo de su vida laboral ha prestado servicios relacionados con la construcción. Para la empresa demandada, ANDAMIOS CK S.A., prestó servicios en fecha 20-05-99 a 11-01-01 y posteriormente desde fecha 12-03-01 hasta que inicia la IT que derivó en la incapacidad que nos ocupa, siendo su categoría la de oficial primera montador de andamios. Su nivel de formación es de estudios primarios'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos obrantes a los folios: 24, 245, 26, 80-84. Se señala que la adición es relevante, pues pone de manifiesto su preparación, experiencia laboral y formación, en los términos señalados, a efectos de determinar la pretensión de la incapacidad permanente absoluta solicitada.

No se admite la revisión interesada, pues por un lado la profesión del actor como montador oficial de primera consta ya en los hechos probados de la sentencia. Por otro lado, el nivel de estudios no consta más que por referencia en un documento no elaborado específicamente para acreditar tal extremo.

- La mutua Fraternidad Muprespa solicita la modificación del hecho probado sexto, para que quede redactado de la siguiente forma: 'El 22 de julio de 2015 el EVI propuso declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro clínico residual: antecedentes de FA paroxística, revertida eléctricamente en nov/13 y may/15. AT 24/12/13 lumbalgia postesfuerzo. RNM feb/14 discopatía degenerativa lumbar con hernia discal L4L5 sin compromiso foraminal/radicular. EMG feb/14 radiculopatía motora crónica L5 derecha moderada-severa, sin evolutividad, Rx dinámicas (oct/14): listesis L4L5, que se incrementa en flexión y acompañada de lisis. T. adaptativo reactivo.

Y las limitaciones: lumbalgia no irradiada. Síndrome facetario derecho. Bloqueo-test jun/15. Moderada repercusión funcional sin datos de sufrimiento radicular activo. Afecto subdepresivo.

La RMN de columna lumbar de fecha 26-2-14 mostró que la espondilosis ístmica bilateral de L4 es la causa congénita de la espondilolistesis grado I existente a nivel L4-L5. Así, el deslizamiento de los cuerpos vertebrales y el desplazamiento del disco degenerado estenosan los agujeros de conjunción y el canal central con el consiguiente compromiso de espacio, respectivamente, de las raíces L4 y del saco dural.

La EMG de miembro inferior derecho de fecha 25-2-14 mostró radiculopatía motora crónica L5 derecha de intensidad moderada-severa.

Del Dictamen propuesta se le dio traslado a las mutuas FRATERNIDAD MUPRESPA e IBERMUTUAMUR a fin de que efectuasen alegaciones e indicando un porcentaje de responsabilidad de 94,74% respecto de la primera y de 5,26% respecto de la segunda sobre una base reguladora de 1.530,11.- € mensuales.' Se señalan, a tal efecto, las periciales médicas de la Dra. Eva y de la Dra. Flora , así como los informes de tales facultativas, a los folios 306 y 341 de autos, así como a los folios 349-350 de autos.

En cuanto a la base reguladora sobre la que se dio traslado a las partes, se señala la resolución del INSS al folio 332 de autos.

Se señala que la revisión interesada es relevante, por poner de manifiesto que se trata de dolencias de tipo crónico y degenerativo, y cuál fue la base reguladora inicialmente reconocida por el INSS que dio lugar a los porcentajes citados.

Pues bien, expuesto en tales términos el motivo de revisión fáctica no se admite el mismo.

En cuanto a las dolencias, la parte pretende hacer valer unos informes periciales de parte, en detrimento de la valoración en conjunto de la prueba que hizo la magistrada de instancia. Además, el carácter congénito y crónico en que funda la relevancia de la modificación la parte recurrente, ya consta en cierta medida asumido por la magistrada de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, sin perjuicio de que considere que la dolencia se agravó por el accidente.

En relación a la base reguladora que se pretende adicionar al final del hecho probado, no se admite tal adición. Y es que si bien obra, al folio 332 de autos, el traslado citado fijando una determinada pensión inicial, también obran en autos, como señala la parte demandante, otros documentos como el obrante al folio 47 (o en el 45 a la otra mutua) donde se contradice el invocado por la parte, en tanto se refiere otra cuantía inicial de la pensión, figurando en ambos la misma referencia y fecha. Además, en el documento invocado por la mutua no consta expresamente la base reguladora indicada.

Por todo ello, no se admite la revisión interesada.

- Solicita también la mutua recurrente que el hecho probado décimo, quede redactado de la siguiente forma: 'La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.225,23.-€ y la derivada de accidente de trabajo a fecha de la última recaída 9- 4-15 (sufrida bajo cobertura de Ibermutuamur) a 1.643,05 euros (calculada conforme a las retribuciones de 9-4-14 a 8-4-15). La base reguladora a fecha del Accidente de Trabajo inicial de 24-12-13 (sufrido baja cobertura de Fraternidad- Muprespa) asciende a 1.441,23 euros (calculada conforme a las cotizaciones de diciembre 2012 a noviembre 2013.

La fecha de efectos es de 22 de julio de 2015' Se invocan a tal efecto las nóminas de abril de 2014 a abril de 2015 a los folios 258 a 270 de autos, y el documento al folio 277 de autos. Y, asimismo, los boletines de cotización a los folios 320 a 331 de autos, y el documento al folio 319 de autos.

Las partes impugnantes se oponen a la admisión de tal revisión fáctica, por no reunir los requisitos para que prospere.

No se admite la revisión fáctica pretendida, puesto que de los documentos invocados no se deduce la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada en su valoración probatoria. El hecho probado, en la redacción dada por la magistrada de instancia, señala unas bases reguladoras derivadas de enfermedad común y de accidente de trabajo, motivando cuál es la derivada de accidente de trabajo -respecto de la que existió discrepancia- en el último fundamento jurídico. Tales extremos se mantienen en la redacción propuesta, pero se pretenden completar con otros que no se deducen con claridad y sin necesidad de interpretaciones y cálculos de los documentos invocados. Por lo demás, los documentos a los folios 277 y 319 no constan ni sellados ni firmados.

Por ello, se desestima la revisión interesada.



TERCERO.- Resolución del motivo del art. 193 c) LRJS formulado por la parte demandante La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS alegando la infracción de los arts. 194.1 c), 4 y 5, y DT 26ª LGSS -Real Decreto Legislativo 8/2015-, anterior art. 137.1 c) Real Decreto Legislativo 1/1994.

Todo ello en relación con el art. 3.1 Cc, e infracción, por inaplicación de los arts. 72.1 y 143.4 LRJS.

Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que presenta, le corresponde una incapacidad permanente absoluta, en tanto no puede acometer ninguna actividad laboral con un mínimo de dedicación, diligencia y atención. En tal sentido, se señala que ha de atenderse también a las dolencias que hayan aparecido después del expediente administrativo, citando en tal sentido la STS de 5 de marzo de 2013.

En su impugnación, la mutua Ibermutuamur mostró su conformidad con la sentencia de instancia, y solicitó la desestimación del recurso.

La mutua Fraternidad Muprespa señala que la censura jurídica no puede prosperar, pues no han prosperado las revisiones fácticas en que se funda. No concurriendo la situación de incapacidad permanente absoluta pretendida.

Como precisiones, señalar que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante y del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994. Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte demandante tiene reconocida exige, con el art. 137.4 LGSS, que el trabajador/a esté inhabilitado 'para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Y la incapacidad permanente absoluta que la parte demandante y ahora recurrente pretende, con el art. 137.1 c) y 5 LGSS, exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, la parte demandante y ahora recurrente tiene como profesión habitual la de oficial de 1ª montador de andamios -hechos probados cuarto y quinto-. Y presenta como dolencias, con el hecho probado sexto: 'antecedentes de FA paroxística, revertida eléctricamente en nov/13 y may/15. AT 24-12-13: lumbalgia postesfuerzo. RMN feb/14: discopatía degenerativa lumbar con hernia discal L4L5 sin compromiso foraminal/radicular. EMG feb/14: radiculopatía motora crónica L5 derecha moderada-severa, sin evolutividad.

Rx dinámicas (oct/14): listesis L4L5, que se incrementan en flexión y se acompaña de lisis. T. adaptativo reactivo.' Además, según la revisión fáctica más arriba admitida, ha de señalarse que la FA está a tratamiento, y que está diagnosticado asimismo de lupus discoide, sin que consten limitaciones significativas derivadas de tal dolencia.

Por otro lado, como también señala la sentencia de instancia, según el EVI presenta 'síndrome facetario derecho. Bloqueo test jun/15. Moderada repercusión funcional sin datos de sufrimiento radicular activo. Afecto subdepresivo'.

A la vista de todo ello, partiendo de las dolencias acreditadas en los hechos probados y en las revisiones de hechos admitidas al amparo del art. 193 b) LRJS, entendemos que no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente. El recurrente, a la vista de las dolencias físicas que presenta, especialmente lumbares, está limitado para desarrollar su profesión habitual de montador de andamios, la cual comporta un compromiso de las zonas de la columna afectadas y un considerable esfuerzo físico, para el cual la parte está limitada. Ahora bien, conserva capacidad laboral para trabajos no especialmente exigentes físicamente y sin alta carga de estrés y responsabilidad -dada la dolencia psíquica que presenta-, por lo que no procede reconocerle la incapacidad permanente absoluta, como ya se resolvió en la instancia.

Se desestima el recurso, pues según lo expuesto, no se aprecia la censura jurídica esgrimida.



CUARTO.- Motivos del art. 193 c) LRJS de la mutua recurrente Por parte de la mutua Fraternidad Muprespa, se articulan asimismo motivos de recurso al amparo del art.193 c) LRJS: 1º) En primer lugar, se alega la infracción, por aplicación indebida, del art. 115.2 f) LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994- y no aplicación del art. 117.2 LGSS -actuales artículos 156.2 f) y 158.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015-. Se argumenta, en tal sentido, que no ha lugar a aplicar la presunción de accidente de trabajo, y que la contingencia de la incapacidad permanente ha de ser la de enfermedad común. Se aduce que la parte presenta dolencias degenerativas lumbares y que los sobreesfuerzos en el trabajo no originario ni agravaron la patología lumbar.

Por la parte demandante, en su impugnación, se señala que tal motivo de recurso no puede prosperar, por ser ajustada derecho la sentencia de instancia, y resultar de los hechos probados que la contingencia es la de accidente de trabajo.

No procede estimar el citado motivo de recurso. Nos encontramos ante una dolencia lumbar que, aunque los peritos de las partes la calificaron como 'congénita y crónica' - fundamento jurídico tercero-, no comportó limitaciones relevantes -la magistrada cita únicamente un proceso por lumbago en 2008 de escasos días- para la actividad laboral hasta el accidente de trabajo que tuvo lugar en diciembre de 2013 -hecho probado primero-; y que dio lugar a una recaída el 13 de enero de 2014. Así como a un posterior proceso de IT el 7 de marzo de 2014, también derivado de accidente de trabajo -hechos probados segundo y tercero-.

Por último, el 9 de abril de 2015 tuvo lugar el inicio de un nuevo proceso de IT a consecuencia de que el trabajador 'estaba cargando material en la nave para montaje de andamios y sintió un tirón en la espalda' - hecho probado cuarto-. Tras ese proceso de IT fue declarado el actor en situación de incapacidad permanente total. Por tanto, resulta de aplicación el art. 115.2 f) LGSS, que establece que tienen la consideración de accidente de trabajo: 'las enfermedades o defectos padecidos por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente', que es justamente lo que aquí ha acontecido, pues el demandante, fruto de un nuevo sobreesfuerzo en el trabajo, inicio la situación incapacitante en abril de 2015 que ha desembocado en la incapacidad permanente que nos ocupa.

Además, el accidente de 9 de abril de 2015 tuvo lugar en tiempo y lugar de trabajo a la vista del hecho probado cuarto; como también el de 2013, con el que se inició la secuencia procesos de IT y de 'múltiples asistencias médicas del actor aquejado de dolor lumbar...' -fundamento jurídico tercero y hechos probados primero a cuarto-. Por tanto, es asimismo de aplicación, como recoge también la sentencia de instancia, la presunción del art. 115.3 LGSS, en tanto que: 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.

En relación a tal presunción ha señalado, entre otras, la reciente STS de 26 de abril de 2016 (Rec: 2108/2014), sintetizando previa jurisprudencia, que: 'a).- La presunción 'iuris tantum' del art. 115.3 LGSS se extiende no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades, pero ha de tratarse de enfermedades que por su propia naturaleza puedan ser causadas o desencadenadas por el trabajo, sin que pueda aplicarse la presunción a enfermedades que 'por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral' ( SSTS 22/12/10 -rcud 719/10 -; 14/03/12 -rcud 4360/10 -; 18/12/13 -rcud 726/13 -; y 10/12/14 -rcud 3138/13 -).

b).- La presunción ha operado fundamentalmente en el ámbito de las lesiones cardíacas, en el que, aunque se trata de enfermedades en las que no puede afirmarse un origen estrictamente laboral, tampoco cabe descartar que determinadas crisis puedan desencadenarse como consecuencia de esfuerzos o tensiones que tienen lugar en la ejecución del trabajo ( STS 14/03/12 -rcud 4360/10 -).

c).- La doctrina ha sido sintetizada con la 'apodíctica conclusión' de que ha de calificarse como AT aquel en el que 'de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con que el nexo causal, indispensable siempre en algún grado, se dé sin necesidad de precisar su significación, mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante', debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y el hecho dañoso, por haber ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de aquella relación (reproduciendo jurisprudencia previa a la unificación de doctrina, SSTS 09/05/06 -rcud 2932/04 -; 15/06/10 - rcud 2101/09 -; y 06/12/15 -rcud 2990/13 -).

d).- El hecho de que la lesión tenga etiología común no excluye que el trabajo pueda ser factor desencadenante, por ser 'de conocimiento común que el esfuerzo de trabajo es con frecuencia un factor desencadenante o coadyuvante en la producción del infarto de miocardio' [ STS 27/12/95 -rcud 1213/95 -]; aparte de que 'no es descartable una influencia de los factores laborales en la formación del desencadenamiento de una crisis cardiaca', ya que 'las lesiones cardiacas no son por sí mismas extrañas a las relaciones causales de carácter laboral' [ STS 14/07/97 -rcud 892/96 -] ( SSTS 27/02/08 -rcud 2716/06 -; y 20/10/09 -rcud 1810/08 -).

e).- Para destruir la presunción de laboralidad a que nos referimos es necesario que la falta de relación lesión/trabajo se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de patología que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúan dicho nexo causal (reiterando constante doctrina anterior, SSTS 20/10/09 -rcud 1810/08 -; 18/12/13 -rcud 726/13 -; y 10/12/14 -rcud 3138/13 -). Y f).- Como hemos destacado recientemente, la presunción legal del art. 115.3 de la LGSS entra en juego cuando concurren las dos condiciones de tiempo y lugar de trabajo, 'lo que determina, por su juego, que al demandante le incumbe la prueba del hecho básico de que la lesión se produjo en el lugar y en tiempo de trabajo; mas con esa prueba se tiene por cierta la circunstancia presumida y quien se oponga a la aplicación de los efectos de la presunción tendrá que demostrar la falta de conexión entre el hecho dañoso y el trabajo' ( STS 03/12/14 -rcud 3264/13 -).' Por todo ello, no desvirtuada la citada presunción legal, procede desestimar el citado motivo de recurso, por no acogerse la censura jurídica esgrimida respecto de la contingencia de accidente de trabajo apreciada en la instancia.

2º) En segundo lugar, se alega por la mutua recurrente la infracción por interpretación errónea del art. 126.1 LGSS -Real Decreto Legislativo 1/1994, actual art. 167.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015-, y de la jurisprudencia relativa al reparto de responsabilidad entre mutuas en caso de recaída de accidente de trabajo, jurisprudencia que no cita, pues sólo refiere sentencias de Tribunales Superiores, que no tienen tal consideración con el art. 1.6 Cc. Se argumenta que los porcentajes de 94,75% y 5,26%, fijados en la sentencia para cada una de las mutuas, se corresponden con una base reguladora de 1530,11 euros, pero al ascender la base reguladora a 1643,05 euros, los porcentajes de responsabilidad variarían a 87,72% y 12,28%, en atención a la base de 1441,23 euros correspondiente a la cobertura por Fraternidad Muprespa, en relación a la actual de 1643,05 euros.

La mutua codemandada, Ibermutuamur, se opone en su escrito de impugnación a la modificación de tales porcentajes, al entender correcto el pronunciamiento de la magistrada de instancia. En tal sentido, señala que no procede modificar el hecho probado décimo -en el que la mutua recurrente funda su censura jurídica-. También se refiere que el citado porcentaje no fue discutido en la instancia ni en el procedimiento administrativo, como resulta de los folios 53 a 57 de autos.

No procede acoger el citado motivo de recurso, y ello dado que, en primer lugar, se trata de una cuestión nueva que, como señala la mutua impugnante, no fue suscitada ni en vía administrativa cuando la recurrente evacuó alegaciones frente a los porcentajes calculados por el INSS para el caso de accidente de trabajo -folios 53 a 57 de autos y hecho probado sexto-, ni en el procedimiento judicial, como resulta de la propia sentencia de instancia, donde no se aborda tal cuestión como controvertida limitándose la magistrada de instancia a asumir el porcentaje calculado en vía administrativa -hecho probado sexto y fundamento jurídico tercero-. En segundo lugar, la pretensión de la parte carece de base fáctica suficiente, pues no constan en los hechos probados los extremos a partir de los cuales la parte recurrente pretende establecer un nuevo cálculo de los porcentajes -ni han prosperado las modificaciones pretendidas, por los motivos más arribas expuestos-.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso.



QUINTO.- Costas del recurso En cuanto al recurso de la parte demandante, no procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 21.4 y 235.1 LRJS-.

En cuanto al recurso interpuesto por la mutua Fraternidad Muprespa, procede condenar en costas a la mutua recurrente, costas que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de las partes contrarias que hayan actuado en el recurso, en la cuantía de 601 euros para cada uno - arts.235.1 LRJS-.

Además, en cuanto a la mutua y respecto de la consignación o aseguramiento realizado para recurrir procédase en la forma legalmente prevista; y, asimismo, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme - art. 204.4 LRJS-.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcelino frente a la sentencia de 14 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en los autos nº 100/2016. Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

2.- DESESTIMAMOS también el recurso de suplicación interpuesto por la mutua Fraternidad Muprespa frente a la citada sentencia de 14 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña (autos nº 100/2016). Todo ello confirmando la resolución recurrida, y con los siguientes pronunciamientos: 2.1.- Con condena en costas a la mutua recurrente; costas que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de cada una de las partes contrarias que hayan actuado en el recurso en la cuantía de 601 euros respecto de cada uno.

2.2.- En relación a la consignación o aseguramiento realizado para recurrir, procédase en la forma legalmente prevista. Asimismo se condena a la pérdida del depósito para recurrir, también cuando la presente resolución adquiera firmeza.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.