Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1444/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002171
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001444 /2018- RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000548 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERGAS, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) ,
Rodrigo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, , GONZALO GRANJA GUILLAN
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
A CORUÑA, A DIECINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001444 /2018, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000548 /2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rodrigo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAÚDE Y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- Don Rodrigo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión de PEON FABRICA PREBARICADOS en 2003.

Solicitó la revisión de su situación de invalidez, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 2 de agosto de 2017, denegándose su petición e interponiendo reclamación previa que fue desestimada el 26 de septiembre de 2017. Los padecimientos actuales del demandante son: Hernia discal L5/S1.

Intervención quirúrgica en 1989, Artrodesis L4/L5/S1 en 1998. Lumbalgia crónica con radiculopatía residual.

Meniscopatía interna de rodilla izquierda, meniscectomía parcial en julio de 2002, neuropatía cubital izquierda por atrapamiento, Incapacidad Permanente Total en 2003.

SEGUNDO.- Tras incorporarse de vacaciones acudió al médico el día 21 de septiembre de 2017 por dolor en rodilla izquierda, importante limitación para la flexo extensión lumbar. No datos inflamatorios, no calor, no edema. Dolor a la palpación en cara antero interna, con signos meniscales dudosos, precisando antinflamatorio. Inició situación de incapacidad temporal en la fecha indicada por el diagnóstico de GONALGIA IZQUIERDA, procediendo el I.N.S.S. en resolución de 4 de octubre de 2017 dejar la misma sin efectos toda vez que el cuadro clínico que presenta es por la misma o similar patología que el diagnosticado en el proceso anterior, habiendo sido emitida la baja en los 180 días siguientes a la resolución de incapacidad permanente.

TERCERO.- El SERGAS notificó al actor la ANULACION del proceso de incapacidad temporal, presentando reclamación previa que fue desestimada en fecha 19 de octubre de 2017'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DON Rodrigo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES y el SERVICIO PUBLICO DE SAUDE, declaro el derecho del actor a percibir la prestación económica y asistencia sanitaria de la baja iniciada en fecha 21 de septiembre de 2017, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se deriven de la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSS, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No existe impugnación de adverso.



SEGUNDO. Respecto a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión -aunque luego lo único que se solicita en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación no es la nulidad de actuaciones, sino una incoherente desestimación en el fondo de las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones-, se alega la vulneración de los artículos 71 y 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haberse presentado reclamación administrativa previa a la jurisdiccional, tal impugnación procesal será desestimada por alguno de los siguientes motivos: (1) En primer lugar, porque la omisión de la reclamación administrativa previa a la jurisdiccional en procedimientos sobre prestaciones de Seguridad Social no determina automáticamente la inadmisión a trámite de la demanda, ni en consecuencia su desestimación -que recordemos que es lo único que pretende la entidad gestora recurrente en el suplico del escrito de interposición de su recurso de suplicación- , sino que es un defecto subsanable, debiendo el secretario judicial advertir a la parte demandante de tal defecto a fin de que lo subsane en el plazo de cuatro días, lo que se traduce en el requerimiento al beneficiario demandante para su presentación dentro de ese plazo de subsanación, y, al mismo tiempo, citando para juicio con intervalo suficiente para que resuelvan en sus plazos las Entidades Gestoras; y si aprecia ese mismo defecto al momento del dictado de la sentencia, el órgano judicial debería anular actuaciones para que se procediese conforme a tal trámite de subsanación; todo ello justificado en que, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, dicha exigencia formal se debe entender cumplida cuando se presenta la reclamación con anterioridad suficiente para que, a la fecha del juicio, hubiesen transcurrido los plazos legalmente previstos para el dictado de la resolución administrativa - STC 355/1993, de 29 de noviembre, y STS de 18.3.1997, RCUD 2885/1996-.

(2) En segundo lugar, porque -como oportunamente destaca el juzgador de instancia- en el caso de autos no hay una omisión plena de reclamación administrativa previa a la jurisdiccional, sino una presentación ante entidad gestora errónea, pues 'el SERGAS notificó al actor la anulación del proceso de incapacidad temporal, presentando reclamación previa que fue desestimada en fecha de 19 de octubre de 2017' -hecho probado tercero, no combatido-; resultando además oportuno añadir que la jurisprudencia viene considerando cumplida la exigencia de reclamación administrativa previa a la jurisdiccional cuando se cumpla la finalidad esencial de posibilitar la evitación del proceso judicial, el beneficiario actúe con diligencia y se respeten los derechos de todas las partes litigantes y la integridad del proceso - STC 122/1993, de 19 de abril-.

(3) En tercer lugar, porque la omisión de la reclamación administrativa previa a la jurisdiccional no es un motivo de nulidad que pueda hacerse valer a través del recurso de suplicación dado que, a diferencia de lo que sucede con la omisión del intento de conciliación o mediación previa que está expresamente mencionada en el artículo 191.3.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no sucede lo mismo con la omisión de la reclamación previa o agotamiento de la vía administrativa; lo que se compadece con la regulación del recurso de casación al ser jurisprudencia pacífica la de entender que no cabe instar la nulidad del proceso en caso de omitirse la reclamación previa o el agotamiento de la vía administrativa por cuanto, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en la LPL/1980, no constituye motivo de quebrantamiento de forma que permita fundar el recurso al no estar amparado por el artículo 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social; y es que no resulta lógico y es contrario a la economía procesal anular en un recurso extraordinario el proceso para iniciar un trámite administrativo previo que ya ha demostrado su inutilidad como medio de evitación de aquel ( STS de 22.12.2000, RCUD 411/2000).



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 174 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, en concreto de la norma -contenida en el 174.3- según la cual 'extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente'. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada porque el caso de autos no se corresponde con la norma citada como infringida a lo menos como aparece reflejado en la declaración de hechos probados. Según se desprende de dichos hechos declarados probados cuya revisión no se pretende, no se trata de una incapacidad temporal posterior a otra incapacidad temporal cuyo plazo máximo se agotó, sino ante una incapacidad temporal posterior a la desestimación de la revisión de grado de una previa incapacidad permanente, sin que, como oportunamente ha destacado el juzgador de instancia, se conozca si estaba o no el trabajador demandante en situación de incapacidad temporal.

Desde esta perspectiva fáctica, la cuestión sería si es compatible una pensión de incapacidad permanente en el grado de total para una determinada profesión habitual - en el caso, la de peón en fábrica de prefabricado- con el subsidio de incapacidad temporal derivado de las cotizaciones realizadas para otra profesión compatible con esa anterior -en el caso, la de vendedor de la Organización Nacional de Ciegos de España-. Y sobre ello debemos recordar que la jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 septiembre 1995 (RCUD 592/1995), viene admitiendo la compatibilidad de ambas prestaciones salvo en los casos en que se pudiera apreciar fraude de ley.

Hecha esta precisión, aún debemos añadir que la Sala comparte el razonamiento del juzgador de instancia de que, en cualquier caso, las dolencias generadoras de la incapacidad temporal de la que, en relación con las tareas fundamentales de la profesión de vendedor de la Organización Nacional de Ciegos de España, traen causa las presentes actuaciones -a saber, dolor en rodilla izquierda, importante limitación para la flexoextensión lumbar; no datos inflamatorios; no calor; no edema; dolor a la palpación en cara antero interna, con signos meniscales dudosos, precisando antiinflamatorio; diagnóstico: gonalgia izquierda-, difieren sustancialmente de las valoradas para la desestimación de la revisión de grado de la previa incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de peón en fábrica de prefabricados -a saber, hernia discal L5/S1; intervención quirúrgica en 1989; artrodesis L4/L5/S1 en 1998; lumbalgia crónica con radiculopatía residual; meniscopatía interna de rodilla izquierda; meniscetomía parcial en julio de 2002, neuropatía cubital izquierda por atrapamiento-, pues aunque obviamente en ambos cuadros dolenciales aparecen dolencias en la rodilla izquierda, en el determinante de la incapacidad temporal son estas las únicas diagnosticadas en relación con las tareas fundamentales de la profesión de vendedor de la Organización Nacional de Ciegos de España, mientras en el cuadro dolencial determinante de la incapacidad permanente en el grado de total, la dolencia más trascendental en relación con la profesión habitual de peón en fábrica de prefabricados, fue la lumbalgia crónica con radiculopatía residual, y no tanto la meniscopatía interna de la rodilla izquierda tratada con una meniscectomía parcial en julio de 2002.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 26 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, dictada en juicio seguido a instancia de Don Rodrigo contra el recurrente, la Organización Nacional de Ciegos de España, el Servizo Galego de Saúde y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.