Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1448/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004601
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001448 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000917 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Milagrosa
ABOGADO/A: PILAR PEREZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001448 /2019, formalizado Dª Milagrosa , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000917 /2017, seguidos
a instancia de Milagrosa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Milagrosa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora, doña Milagrosa , nacida el NUM000 de 1961, con DNI NUM001 , y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , trabaja como celadora hospitalaria para el Servicio Galego de Saude, teniendo desde el año 2016 el puesto de trabajo adaptado en el Servicio de Transporte interno del Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, en turno rotatorio simple, en observancia del informe emitido por el servicio de prevención que recomendaba evitar la realización de trabajos en puestos turnos rotarios complejos o en servicios de hospitalización de Psiquiatría, así como evitar la manipulación de cargas sin medios mecánicos.



SEGUNDO.- El 26 de julio de 2017 la actora cayó de baja médica tras fracturarse la falange proximal del quinto dedo del pie izquierdo.



TERCERO.- El día 30 de junio de 2017 tuvo entrada en la Oficina del Instituto Nacional de la Seguridad Social instancia presentada por la actora solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente por enfermedad común, recayendo Resolución del INSS de fecha 26 de julio del pasado año por la cual, tras asumir el Dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades de ese mismo día, le denegaba la prestación de incapacidad permanente por no padecer dolencias definitivas.



CUARTO.- Contra la anterior Resolución formuló la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 28 de septiembre de 2017, planteando finalmente demanda ante esta jurisdicción el día 26 de octubre en que interesa ser declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.



QUINTO.- La actora padece el siguiente cuadro clínico residual: 1) Trastorno bipolar tipo II, con fases depresivas y episodios expansivos hipomaníacos, algunos sin desencadenante, y otros como respuesta desproporcionada a antidepresivos, por el que permaneció en situación de IT entre junio de 2016 y febrero de 2017. La actora está a seguimiento por la Unidad de Salud Mental de Lavadores desde el 2010, que alterna con terapia a cargo de psiquiatra privado, que pautó un reajuste del tratamiento en el mes de junio, prescribiendo el facultativo de la USM en el mes de septiembre de 2017 la retirada de los antidepresivos y una nueva pauta farmacológica. Al momento de la tramitación del expediente no presentaba estabilidad anímica.

2) Fibromialgia.

3) Protrusiones discales lumbares con ligera anterolistesis L4-L5 y mínima retrolistesis L5-S1, con radiculopatía L4 muy cronificada izquierda de carácter leve sin signos de evolutividad y sin indicación quirúrgica, recibiendo infiltración y estando pendiente a finales del año 2017 de la práctica de perfusiones de lidocaína por la Unidad del Dolor.

4) Fractura de falange proximal del quinto dedo del pie izquierdo.

5) Hipotiroidismo por tiroidectomía.

En la exploración se mostraba colaboradora, nerviosa, con síntomas de inquietud y llanto. Discurso centrado en procesos médicos y situaciones de injusticia con perjuicio. Se objetiva no estabilidad psíquica actual con cierta nota de expansividad. Voz disfónica. Contractura lumbar izquierda marcada, con ROTs presentes y simétricos, portando sindactilia en pie izquierdo que no fue explorado. Hipertonía cervical derecha con hombro derecho sin limitación funcional

SEXTO.- La base reguladora mensual a efectos de prestaciones de invalidez permanente total derivada de enfermedad común asciende a 1.204,76 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Milagrosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los organismos demandados de la petición concretada en demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Milagrosa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/02/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Milagrosa interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, en la que, después de hacer las alegaciones de hecho y de derecho que tiene por oportunas, termina solicitando una sentencia por la que se declare a la actora afecta de una IPT con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

La sentencia de instancia desestima la demanda , pronunciamiento frente al que se alza la parte actora formulando recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia más ajustada a derecho, y se revoque la sentencia de instancia 'declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de celadora , con derecho al percibo del 75% de la base reguladora, y ello con todos los demás pronunciamientos favorables y abono de las prestaciones que reglamentariamente le correspondan. '

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado quinto quede redactado con el siguiente contenido: 'La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 1) Trastorno bipolar tipo II, con fases depresivas y episodios expansivos hipomaníacos, algunos sin desencadenante, y otros como respuesta desproporcionada a antidepresivos. Severo trastono por dolor persistente asociado a factores psicológicos 8el ya expresado) y a enfermedad médica (patología reumo- traumatológica). Alteración cognitiva leve. Múltiples funciones secundaria a fibromialgia (fibroniebla).

2) Fibromialgia 3) Tendinopatia manguito rotadores hombro derecho. Espolón calcáneo. Síndrome miofascial lumbar (psoas). Ligera anterolistesis L4-L5. Mínima retrolistesis L5-S1. Protrusión discal posterior L3-L4, de predominio paracentral - foraminal derecho, con ligera estenosis foraminal izquierda y moderada derecha.

Protrusión discal posterior L4-L5 con ligera estenosis foraminal derecha y moderada izquierda. Protrusión discal posterior L5-S1 con moderada estenosis foraminal. A nivel paracentral izquierdo en relación con la porción superior de S1 se observa una imagen hipointensa en T2 en contacto con la raíz emergente S1 sugestiva de corresponder a un componente herniario extruido y dado que en el plano sagital no se observa claramente continuación con el disco suprayacente, podría encontrarse secuestrado. Hernia Discal paramedial izquierda L3-L4. Resonancia de Caderas: cambios compatibles con tendinosis glútea bilateral y síndrome de compresión de ambos músculos cuadrados femorales más marcado en el lado izquierdo.

4) Fractura de falange proximal del quinto dedo del pie izquierdo.

5) Hipotiroidismo por tiroidectomía.

6) Retinopatía en seguimiento en Oftalmología. Miopía Magna, astigmatismo y cataratas en ambos ojos operadas.

7) Asma Bronquial con rinitis estacional' Apoya su pretensión en los siguientes documentos: Informe del especialista en Neurología y Psiquiatría Dr. Alberto , obrante a los folios 31 a 35. Resultado de pruebas objetivas: Resonancia de Columna Lumbar - folio 42 y 42 vuelto del expediente. Resonancia de Caderas - folio 53. El informe de la Clínica Colón (Folio 52). Informe emitido por el especialista en Oftalmología Dr. Amador (folio 47). Informe de Salud emitido por el MAP del Sergas Dr. Anton (folio 57). Informe del Servicio de Alergología del CHUVI (folio 59) La recurrente alega, con invocación del TC que ni identifica ni cita, que ha de darse prioridad al informe del Dr. Alberto frente a los que tiene en consideración el Magistrado a quo, porque no han sido ratificados en el acto del juicio oral.

La revisión , en la forma en que ha sido planteada, no puede prosperar y ello porque el Juez a quo ha preferido fijar el cuadro clínico residual con base en el dictamen propuesta del EVI , pero no solo en el informe médico del EVI ya que también se apoya en el informe de la Unidad de Salud Mental de Lavadores de junio y septiembre de 2017, así como del Psiquiatra privado al que acude la actora , Dr. Braulio , y los informes de la USM para contraponerlos al informe del perito privado de la parte.

Lo que hace el Juez es valorar la prueba práctica a su instancia, en ejercicio de la facultad que le otorga el art 97 de la LRJS , conforme a las normas de la sana crítica, y lo que no puede pretender la recurrente es que la Sala de prioridad a esos medios de prueba cuando el Magistrado de instancia ya los ha valorado y los ha descartado en favor de los otros que considera más fiables o acertados. Y entendemos que tal elección no es desajustada a derecho ya que el Magistrado prioriza los informes de naturaleza asistencial, esto es emitidos por los facultativos que prestan la asistencia sanitaria a la actora - tanto de la sanidad pública como de la privada- frente al informe pericial del Dr. Alberto , que no es el médico que de ordinario atiende a la actora, y a quien reconoce en una ocasión para emitir el informe pericial.

Finalmente el hecho de que los otros informes, fundamentalmente el del EVI, no hayan sido ratificados en el acto del juicio no les priva de eficacia probatoria, a tenor de lo establecido en el art. 93 LRJS . 1 de la LRJS Por lo tanto el relato de hechos probado se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 193 en relación con los art. 194. 1. b) y 4 del TRLGSS 8/2015 en la redacción vigente dada por su Disposición Transitoria 26.

Afirma la recurrente que su situación es encuadrable dentro de una IPT para su profesión habitual, indicando que el perito aportado de parte afirma que incluso sería tributaria de una incapacidad permanente absoluta. Sustenta sus argumentos en que la actora presenta un grado cuadro polisindrómico que afecta a diferentes frentes que se concretan en: a) nivel osteorticular, b) a nivel reumatológico; c) nivel neumológico y alérgico; d) nivel oftalmológico y e) nivel neurológico y psiquiátrico.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual , la misma entiende, que a los efectos de reconocer una prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar habida cuenta que las dolencias de la actora no producen el alcance invalidantes pretendido por esta parte.

Partiendo de la propia esquemática realizada por la recurrente hemos de señalar que su denuncia con respecto a las dolencias a nivel neumológico y alérgico (apartado c) y a nivel oftalmológico (apartado d), se apoyan en una modificación fáctica que no ha sido admitida por lo que nada se puede resolver al respecto.

En cuanto al nivel reumatológico (b) la recurrente hace referencia a la fibromialgia, diagnóstico que también se recoge por el Juez a quo. Pero el diagnóstico de la enfermedad por sí solo, no es suficiente para declarar la una persona tributaria de un IP ya que lo que ha de valorarse son las limitaciones que esa enfermedad causa en concreto en la persona que la padece; y en el presente caso nada se recoge en relación a como se manifiesta la fibromialgia de la actora por lo que no se disponen de elementos para afirmar que la misma la limite en la forma prevista en el art. 193 de la LGSS esto es, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Nos queda por examinar las patologías que la recurrente encuadra dentro del nivel osteoarticular ( a) y nivel neurológico y psiquiátrico ( e); en este caso la sentencia de instancia recoge las patologías y elementos que permiten concluir que las mismas disminuyen la capacidad laboral de la actora, pero ello no supone que le hagan tributarias de la IP ya que , como antes indicamos se requiere además que tales limitaciones sean previsiblemente definitivas, y que se haya completado el tratamiento prescrito; de ser así la protección es por la figura de la IP. Pero en el caso de que a pesar de existir esas limitaciones, las mismas no son previsiblemente definitivas, o no se ha completado el tratamiento prescrito, la protección viene por la figura de la IT salvo que estemos ante supuestos en los que la recuperación se prevé que va ser mucho más larga que los periodos que el legislador prevé para la duración de la IT. Y este es el caso de autos, ya que la desestimación de la demanda no se sustenta en que estas patologías no sean limitantes, sino en que no están estabilizadas y están pendientes de tratamientos médicos y quirúrgicos, así como al dato de que se ha adaptado el puesto de trabajo de la actora.

Tales conclusiones se obtienen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que recoge, a)En lo que se refiere a la patología psiquiátrica : ' ... del informe expedido por especialista de la Unidad de Salud Mental de Lavadores , que en el mes de junio aludía la falta de estabilidad anímica (IMS) y en el mes de septiembre de 2017 ... ordenaba un cambio de estrategia terapéutica con introducción de nuevos fármacos y retirada de antidepresivos; o del informe del psiquiatra privado Dr. Braulio que la atendió por primera vez en consulta en el mes de octubre de 2017... al relatar que en los últimos meses presentaba un cuadro de descompensación emocional y melancolía por el que fijó un plan de tratamiento, y que en cuanto al diagnóstico se pronuncia de una manera un tanto ambigua al anotar un síndrome afectivo mixto, a descartar trastorno bipolar...' Añade en consecuencia que 'no puede afirmarse con rotundidad qué el cuadro psicofuncional que aquejaba al actor al momento del hecho causante y protegido a través del instituto de la incapacidad temporal vaya a cursar de manera definitiva... ' b)En lo que se refiere a la patología osteoarticular : ' ... esta falta de agotamiento de recursos terapéuticos es igualmente predicable respecto de la fractura del quinto dedo del pie o de las actuaciones a cargo de la Unidad del Dolor tendentes a paliar esa sintomatología dolorosa de componente miofascial , desconociéndose los resultados o respuesta de la actora a tales métodos paliativos al haberse aportado únicamente informes del año 2017, pese a que el juicio tuvo lugar el 6 de noviembre de 2018' El hecho causante de la prestación que ahora nos ocupa es del mes de julio de 2017 y por lo tanto en pleno proceso de tratamientos varios de la recurrente , y como antes señalamos no podemos afirmar que en el caso de autos concurran todos los requisitos que el art. 193 LGSS exige y ello porque la actora no ha concluido los posibles tratamientos a su dolencias, y en tanto no concluya dichos tratamiento, no cabe hablar de existencia de unas limitaciones permanentes que pueda ser valorada como tal a los efectos de una posible incapacidad.

Atendiendo a tales criterios en el momento ahora enjuiciado no procede, y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar a la actora afecta de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual.

En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. María del Pilar Pérez García, actuando en nombre y representación de DÑA. Milagrosa contra la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil dieciocho , dictada en autos 917/2017 del Juzgado de lo Social nº5 de Vigo , sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.