Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1451/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0003362
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001451 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña NAVANTIA,S.A.
ABOGADO/A: ABEL LOPEZ CARBALLEDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Genaro , BUQUELAND EMPRESA EUROPEA DE INGENIERIA DE CALIDAD
SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
NURIA FOJO OUTEIRO , GONZALO ALBERTO IGLESIAS RIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001451/2017, formalizado por EL LETRADO DON ABEL LOPEZ
CARBALLEDA, en nombre y representación de NAVANTIA,S.A., contra la sentencia número dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000669 /2014, seguidos a
instancia de NAVANTIA,S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA DOÑA NATALIA SUÁREZ HERVA,
BUQUELAND EMPRESA EUROPEA DE INGENIERIA DE CALIDAD SL representada por EL LETRADO DON
GONZALO IGLESIAS RIAL, DON Genaro , representado por LA LETRADA DOÑA NURIA FOJO OUTEIRO,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : NAVANTIA,S.A. presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Genaro , Y BUQUELAND EMPRESA EUROPEA DE INGENIERIA DE CALIDAD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. El día 6 de agosto de 2009 el trabajador de la empresa BUQUELAND, S.L. D. Genaro , que prestaba servicios como inspector END, con categoría profesional de oficial de lª, sufrió un accidente de trabajo en el taller de maquinaria-nave 2 de NAVANTIA. La labor del accidentado consistía en inspeccionar una pieza identificada como diafragma Ucrania 3 mediante el rociado con aerosoles para revelar la existencia de deficiencias. En torno a las 9:15 horas del día indicado, D. Genaro comenzó a inspeccionar la pieza que ya se encontraba colocada de canto, con la parte semicircular hacia el suelo y con dos cuñas de madera para sujetarla. Tras inspeccionar una de las caras, el accidentado se desplazó para inspeccionar la otra, momento en que golpeó involuntariamente la pieza que cayó al suelo atrapándole el pie derecho. El Sr. Genaro disponía de botas de seguridad y había recibido formación e información preventiva.

SEGUNDO. A consecuencia del accidente, D. Genaro sufrió aplastamiento grave del pie derecho (síndrome compartimental). Por resolución del INSS de 4 de febrero de 2011 fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

TERCERO. El 14 de noviembre de 2011 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción contra la empresa NAVANTIA, S.A. por la comisión de una infracción laboral grave por el incumplimiento de las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

CUARTO. El 18 de noviembre de 2011 se notificó a la empresa la iniciación del expediente, siendo recibido por ésta el 28 de noviembre. Con fecha de salida 17 de marzo de 2014 resolvió el INSS declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido par el trabajador D. Genaro en fecha 6 de agosto de 2009 y, en consecuencia, declarar que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable NAVANTIA, S.A. Se eximió de responsabilidad a la empresa BUQUELAND. Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

QUINTO. El 11 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña dictó sentencia en cuyos hechos probados se expone:

CUARTO. En el informe técnico de investigación del accidente de NAVANTIA se determinan como causas: Técnica: pieza situada en posición vertical, presentando deficiencias de estabilidad en caso de golpe. Humana: inspeccionar la mencionada pieza sin garantizar previamente su estabilidad. Medidas correctoras: colocación de los diafragmas en una posición estable que garantice que no puedan caer por un golpe accidental: colocándolas en posición horizontal (acostadas) y dándoles posteriormente la vuelta con la grúa; si fuera necesario mantenerlas en posición vertical se hará sobre una estructura que le dé estabilidad o se mantendrán embragadas con la grúa.

QUINTO. El Acuerdo Marco de Suministro entre NAVANTIA, S.A. y BUQUELAND, SL. recoge en su cláusula cuarta: 'es objeto del presente ACUERDO la realización por parte del SUMINISTRADOR, de acuerdo con los términos del presente ACUERDO, de los ensayos, controles y pruebas en talleres y/o a bordo que, durante el periodo de vigencia del ACUERDO, le sean requeridas por Las distintas Unidades de Producción de NAVANTIA a través de las correspondientes Solicitudes de Ejecución de Trabajo o a través de Pedidos específicos'.

SEXTO. En el Plan de Seguridad de BUQUELAND se indica en el aparrado 7: equipos de trabajo: relación de los equipos que se van a utilizar: aparato de ultrasonidos con pantalla osciloscópica, aparato de ultrasonidos digital, yugo electromagnético, gammágrafo, linterna, espátula, piqueta, cinta métrica, teléfonos y material propio de oficinas. Indicaciones sobre las condiciones peligrosas identificadas: utilización de equipos de trabajo pertenecientes a Navantia: cuerpos de andamiaje, barandillas, escalas, etc. Factores de riesgo: caídas a distinto nivel. Medidas correctoras: verificar previamente el estado de los medios ajenos a Buqueland (cuerpos de andamiaje, escalas, etc) comprobando la correcta solidez y estabilidad de los elementos integrantes de estos. Cuando la protección colectiva de estos medios no sea suficiente, el trabajador deberá utilizar protección individual anticaídas. SÉPTIMO. La pieza, cuya caída ocasionó el accidente, había sido colocada por trabajadores de NAVANTIA, S.A., bajo la supervisión de D. Baltasar , sin que el trabajador de BUQUELAND, como en ninguna otra ocasión, hubiera intervenido en su colocación y aseguramiento'.



SEXTO. Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por NAVANTIA, S.A. contra INSS y TGSS, BUQUELAND EMPRESA EUROPEA DE LA INGENIERÍA DE LA CALIDAD, S.L., D. Genaro , absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NAVANTIA,S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes BUQUELAND EMPRESA EUROPEA DE LA INGENIERIA DE LA CALIDAD S.L. y DON Genaro .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICUATRO DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICINCO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMER0. - Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la empresa 'Navantia SA', recurre en suplicación dicha demandada solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados. En concreto del hecho de prueba tercero a fin de que se le añada al mismo el siguiente tenor ' Proponiendo su sanción en el grado medio en cuantía de 10.000 Euros. Dicha sanción y graduación fue confirmada por sentencia firme dictada por el juzgado de lo social número tres de A Coruña'.

La revisión se admite por cuanto que así resulta de los documentos que cita la empresa recurrente unidos a la causa a los folios 27 a 31 (Acta de infracción) F 248 a 250 (sentencia del juzgado de lo Social) y providencia de archivo ( F 251).



SEGUNDO .- En sede jurídica, con amparo procesal en el at 193,c) de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción del art 123 de la LGSS y doctrina del Tribunal Supremo recogida en la STS de 4 de marzo de 2014 . Sostiene la recurrente que la falta que se le impone se trata de una falta grave en grado media, por lo que teniendo en cuenta que la falta de menor gravedad que puede imponerse en un expediente de recargo es una falta grave en grado mínimo dada que las faltas leves no producirían la imposición de un recargo, y la de mayor gravedad la falta muy grave en grado máximo, resulta desproporcionado imponer el grado máximo de recargo (50%) cuando existen cuatro grados mayores de gravedad de las faltas; falta grave en grado máximo, falta muy grave en grado mínimo, falta muy grave en grado medio, falta grave en grado máximo, dada que la falta tipificada en el caso que nos ocupa como falta grave en su grado medio resulta desproporcionado el porcentaje de recargo en un 50% como si de una falta muy grave en su grado máximo se tratase por lo que la imposición del recargo ha de serlo en un 35 o 40% de acuerdo con el principio de proporcionalidad y adecuación a una sanción grave en grado medio.

Así las cosas, la cuestión a resolver se centra en la procedencia o no de la reducción del incremento hasta el 35 o 40% del porcentaje del recargo sobre prestaciones de seguridad social impuesto a la empresa demandada en cuantía del 50%.

Y tal cuestión ha de ser resuelta en sentido estimatorio en parte a la pretensión de la recurrente, a tenor de la jurisprudencia de este Tribunal a propósito del recargo de prestaciones de seguridad social, que parte para ello de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual 'la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial porque la apreciación en un caso concreto de La 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art, 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo (RCL 1970,- 539, 722), aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053), actualmente en vigor), y coya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso ' (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 13 de febrero de 2009 [rec. núm. 4778/2005]).

Y así, a tenor de lo recién expresado, no procede reducir el porcentaje del recargo hasta el 35%, pero si al 40% ya que de las circunstancias en las que se produjo el evento dañoso, se evidencia que la actuación de la empresa sancionada, fue sancionada por falta grave, en el grado medio.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 ' cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo qua carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo '.

No se discute, en motivo de recurso, la existencia de infracción por parte de la empresa, y si el porcentaje de recargo a imponer, y aunque si bien es cierto que el actual art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'; configuración normativa esta que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Pues bien, reiterada doctrina dictada en suplicación y que recoge la de esta sala de 5 de abril de 2013, y que recuerda asimismo la STS 4 de marzo de 2014 con cita de la doctrina anterior expresa que el parámetro que ha de tenerse en cuenta es, como se dejó escrito, la gravedad de la falta, y para la valoración de ésta han de considerase tres elementos: 1) la mayor o menor posibilidad de accidente; 2) la mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3) el mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Ello, como es obvio, comporta un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del recargo, pero que ha de guardar proporción con la directiva legal de fijarse en atención a 'la gravedad de la falta', que ha de estar guiada por los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 de la LISOS , de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc. . Habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves. Y en esta ocasión, la infracción, aunque grave, se ha impuesto en grado medio, por lo que resulta correcto el porcentaje en el 40% Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'Navantia SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de A Coruña de refuerzo y con revocación parcial de su fallo debemos condenar a dicha demandada a la imposición del recargo de prestaciones en un 40%.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.