Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003037
RSU RECURSO SUPLICACION 0001467 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000752 /2017
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S: INSS Y TGSS
RECURRIDO/S D/ña: María Dolores Pablo
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1467/2018 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. María Dolores en reclamación de Viudedad, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 752/17 sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Da. María Dolores , contrajo matrimonio con D. Secundino el 13-8-2016.

El causante falleció el 31-7-2017 a consecuencia de enfermedad común.



SEGUNDO.-En fecha 22-8-2017, la actora solicito pensión de viudedad, prestación que fue denegada por Resolución del INSS de 25-8-2017, por no reunir el causante el periodo mínimo de cotización de 500 días, dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 13-10-2017.



TERCERO.-El causante acredita las siguientes cotizaciones: -Del 3-9-90 al 4-8-2009: 956 días en distintos periodos. Permaneció inscrito como demandante de empleo durante los siguientes periodos: 12-04-88 a 08-11-93; 23-05-95 a 19-02-97;24-02-97 a 28-05-97; 29-05-97 a 01-09-97; 04-01-97 a 7-04-99; 17-09-01 a 16-06-04; 04-12-05 a 09-02-06; 09-06-06 a 27-07- 06;06-06-07 a 25-06-07; 11-09-07a 17-09-07; 25-05-08 a 29-12-08; 07-09-09 a 13-03-13; 26-07-13 a 28-10-15 y 30-05-16 a 30-11-16. Desde el 1-7-2015, percibió pensión de invalidez no contributiva.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. María Dolores contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad solicitada y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la citada pretensión en cuantía del 52% de la base reguladora que corresponda, con efectos económicos del 1-82017 y con aplicación de las mejoras que reglamentariamente correspondan.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la estimación de la demanda, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 219.1 LGSS.

Se ha de recordar que el causante falleció por enfermedad común en julio/2017, sólo presenta 956 días cotizados e interrupciones diversas entre los periodos en que ha estado dado de alta como demandante de empleo (reflejados en el ordinal tercero de la Sentencia recurrida).



SEGUNDO.-1.- La discusión se centra -y se centró en la Instancia- en el cumplimiento de la carencia específica de la pensión de viudedad -500 días en los cinco años anteriores al hecho causante-, exigidos por el artículo 219.1 LGSS y la influencia que en ese cómputo pueda tener la denominada 'teoría del paréntesis'.

Pues bien, compartimos la censura esgrimida por la EG, porque, en el marco fáctico inalterado, no hay carencia específica, al no serle aplicable -en su totalidad- la doctrina del paréntesis, ya que el causante en su inscripción como demandante de empleo presenta interrupciones dilatadas -dieciocho meses, dieciséis meses, treinta meses, dieciocho meses y doce meses- a lo largo de diecinueve años de periodo de referencia, en el cual tiene una carrera de seguro de apenas treinta y un meses; es decir, sus interrupciones casi triplican el tiempo cotizado; sin que -además- conste motivo alguno, por lo que ha permanecido alejada del mundo laboral, lo que supone un importante inconveniente para acudir a aquella figura. El motivo es que, con respecto a la llamada 'doctrina del paréntesis', hemos recordar -con las SSTSJ Galicia 28/01/16 R. 44/15, 23/09/2015 R. 2538/14, 09/04/15 R. 4048/13, 12/12/13 1482/11, 19/02/13 R. 3362/10, 22/05/12 R. 5566/08, etc.- que la doctrina unificada en esta materia se encuentra muy consolidada y podemos resumirla así: 'La garantía para todos los ciudadanos de protección social suficiente en situaciones de necesidad, [...] no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo' [...] 'la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que [...] se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la 'realidad social' del mercado de trabajo y de la vida profesional [...] han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa' [...] lo que ha dado lugar a una 'interpretación evolutiva o interpretación adaptada al momento de la aplicación de la norma' respecto de la carencia específica, de forma que 'el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'', cuyos criterios aplicativos 'se pueden resumir como sigue: 1) no cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias [ STS 05/10/97 Ar. 7352]; 2) los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo; 3) también cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' [ SSTS 12/03/98 Ar. 2565; 09/11/99 Ar. 9500]; y 4) 'la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( SSTS 23/12/05 -rcud 5282/04-; 24/11/10 -rcud 777/09-; y 04/04/11 -rcud 2129/10-).

En concreto, 'esta doctrina jurisprudencial de exclusión de la situación de desempleo involuntario como 'paréntesis no computable', se ha aplicado por la jurisprudencia al requisito de 'carencia específica' de la pensión de jubilación, extendiéndose últimamente su utilización al cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente [ STS 07/02/00 Ar. 1610, y otras muchas posteriores] y al requisito de encontrarse en situación de incapacidad temporal para ser declarado inválido permanente con derecho a prestaciones [ STS 10/07/00 Ar. 1610] ( SSTS 27/07/00 Ar. 9666, para prestaciones por muerte y supervivencia; y 23/12/05 -rcud 5282/04-, para muerte y supervivencia). Es más, los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad ( STS 23/12/05 -rcud 5282/04-).

Además, los tiempos excluidos del período computable son -en principio- aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad ( STS 23/12/05 -rcud 5282/04-); y la jurisprudencia ha considerado como tales: (a) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo [ SSTS -SG- 29/05/92 -rcud 1996/91-; 01/07/93 -rcud 1679/92-; 01/10/02 - rcud. 4436/99-; 25/10/02 -rcud 1/02-; y 12/07/04 -rcud 4636/03-], porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la STS 26/05/03 - rcud 2334/02-, 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; (b) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar [ SSTS 10/12/93 -rcud 1091/92-; 24/10/94 -rcud 3676/93-; y 07/02/00 -rcud 109/99-]; (c) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez [ SSTS 26/10/98 -rcud 584/98-; 09/12/99 -rcud 108/99-; 02/10/01 -rcud 9/01-; y 20/12/05 -rcud 2398/04-], en que tampoco se cotiza; (c) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales [ SSTS 12/11/96 -rcud 232/06-; 19/07/01 -rcud 4384/00-; y 26/12/01 -rcud 1816/01-]. (e) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' [ SSTS 26/01/98 -rcud 1385/97-; y 17/09/04 -rcud 4551/03-]. Por igual razón, cabe también excluir del período computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( SSTS 29/05/92 -rcud 1996/91-; 12/03/98 -rcud 2307/97-; 09/11/99 -rcud 4916/98-; 25/07/00 -rcud 4436/99-; y 18/12/01 -rcud 559/01-). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( STS 19/07/01 -rcud 4384/00-).

'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' [ STS 25/07/00 -rcud 2808/99-]; en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado [ STS 18/12/01 -rcud 559/01-; y 23/12/05 -rcud 5282/04-). Lo que no es más que un reflejo de que '[...] la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992 [Ar. 3619], en recurso 1996/91, dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese período de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el período de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado ( SSTS 12/07/04 - rcud 4636/03-; 13/06/06 -rcud 175/05-; y 04/04/11 - rcud 2129/10-).

Como corolario y a mayor abundamiento, razona la doctrina jurisprudencial ( STS 24/11/10 -rcud 777/09-), con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios, que no es contraria ninguna de las dos soluciones y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la 'voluntad de apartarse del mundo laboral', como se indicó antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( STS 12/07/04 -rcud 4636/03-), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la OE, solución viable, porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema ( SSTS 07/05/98 -rcud 2513/97-; y 19/07/01 -rcud 4384/00-, dictadas en supuestos de pensiones de viudedad). Y esta solución se sigue considerando correcta, porque el artículo 138.2 LGSS no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma; en efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis. En similar sentido se muestra la orientación más moderna ( STS 14/03/12 -rcud 4674/10), que llega a la conclusión de que procede la aplicación de la doctrina del paréntesis a los últimos cinco años de permanencia como demandante de empleo, tras existir un período de varios años sin inscripción en la oficina de empleo como tal.

2.- Y -como adelantábamos- las interrupciones en el periodo que nos importa son desproporcionadas a la carrera de seguro del causante e impiden acudir al expediente extraordinario del paréntesis, lo que provoca que no se pueda generar la pensión, al no cumplirse el requisito de los quinientos días de cotización en los cinco años anteriores. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia que con fecha 22/12/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Orense, y desestimamos la demanda presentada por doña María Dolores , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.