Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0001076
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001467 /2020-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000175 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
EN A CORUÑA, A ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001467/2020, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ NOGUEIRA ESMORÍS,
en nombre y representación de D. Gumersindo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A
CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000175/2019, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Gumersindo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Gumersindo , nacido el NUM000 de 1.961, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'albañil'. La base reguladora mensual asciende a 351,25 €.Segundo.-Por D. Gumersindo , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 18 de octubre de 2.018, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 22 de octubre de 2.018, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 26 de octubre de 2.018, en la que se deniega la prestación de incapacidad permanente interesada, por no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Tercero.- Por D. Gumersindo , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 24 de enero de 2.019, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.-El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'linfoma no hodgking B de bajo grado (linfoma del manto en ciego)', que le ocasionan como limitación orgánica y funcional 'diagnóstico reciente de linfoma del manto, pendiente de estadiaje tumoral'. Quinto.-Se agotó la vía administrativa previa'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Gumersindo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

'
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Gumersindo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que el actor solicitaba que ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de albañil. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se declare al recurrente 'afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la citada prestación , a tenor del 75% de su Base Reguladora, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios'. No se nos ha dado cuenta de que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato de hechos probados solicitando que se modifique el hecho probado cuarto para que se le añada contenido y que quede redactado con el siguiente tenor: 'Cuarto.- El demandante ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'linfoma no hodgking B de bajo grado (linfoma de manto en ciego) 'Hemicolectomía derecha: Linfoma no hodking b de bajo grado. Linfoma del manto con afectación de apéndice. Varias lesiones polipoides en ileon terminal y múltiples ganglios linfáticos.

Pequeño pólipo en ciego. El estudio de anticuerpos monoclonales muestran positividad en las células tumorales con los marcadores B. Se inicia tratamiento según esquema nórdico, que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'diagnóstico reciente de linfoma del manto, pendiente de estadiaje tumoral. Es importante señalar que el paciente no podrá desempeñar ningún tipo de trabajo a lo largo del proceso y por un tiempo que no se puede precisar' Apoya la redacción en el informe del CHUAC de 12 de diciembre de 2018 obrante a los folios 60 y 61 de los autos.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación no prospera habida cuenta que se apoya en un documento que ya ha sido debidamente valorado por la Jueza a quo , quien hace expresa referencia a su contenido en el fundamento de derecho segundo , y precisamente para indicar que el mismo no justifica la IP peticionada por la parte actora, por lo que el recurrente no puede pretender, en base a ese mismo documento, que la Sala considere justo lo contrario desconociendo la valoración del Juzgador de instancia. Pero es que además el informe al que nos remite la recurrente no evidencia error en la valoración de la prueba, ya que no se puede concluir del mismo que las limitaciones del actor sean de carácter permanente, ya que como se desprende del mismo la limitación es mientras dure 'el proceso 'y a la vista del contexto parece referirse a la duración del tratamiento médico para abordar la enfermedad que se le acaba de diagnosticar.

Por ello el motivo de recurso ha de ser desestimado manteniéndose inalterados los hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS, la infracción del artículo 194 de la LGSS señalando que la situación del actor le hace tributario de una IPT para su profesión habitual de albañil.

El art. 193.1 de la LGSS (anterior art. 136 LGSS) define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, y a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total , establece que ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque tal como se desprende de la sentencia de instancia la razón de denegar la IP solicitada es que no se cumple el segundo de los requisitos que antes indicamos con respecto al art. 193 LGSS, y ello porque el actor, a la fecha del hecho causante no ha concluido el tratamiento médico. Nadie cuestiona la importancia de la patología del actor y que la misma y el tratamiento para su curación le van a imposibilitar el desempeño de su trabajo; lo que se cuestiona es cuál es la figura del sistema que le protege a la fecha del hecho causante, y está claro que no puede ser la incapacidad permanente ya que para que la misma opere es necesario que se cumplan los requisitos legales indicados que aquí no concurren ya que como señala la Magistrada de instancia ' en tal momento la situación de D. Gumersindo , está pendiente de determinación objetiva y permanente , al encontrarse pendiente de tratamiento médico con finalidad curativa, con consultas en servicio de hematología'.

Atendiendo a tales criterios en el momento ahora enjuiciado no procede, y sin perjuicio de su posterior evolución, declarar al actor afecto de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. José Nogueira Esmorís actuando en nombre y representación de D. Gumersindo , contra la sentencia de fecha trece de enero de dos mil veinte, dictada en autos 175/2019 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.