Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2018 0001241

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001479 /2019MRA

Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000227 /2018

RECURRENTE/S D/ñaLAXE MARITIMA SA

ABOGADO/A:BEATRIZ REGOS CONCHA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Ángel Daniel

ABOGADO/A:FEDERICO NOVO PREGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001479/2019, formalizado por la La Letrada DOÑA BEATRIZ REGOS CONCHA, en nombre y representación de LAXE MARITIMA SA, contra la sentencia número 1/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000227/2018, seguidos a instancia de Ángel Daniel frente a LAXE MARITIMA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángel Daniel presentó demanda contra LAXE MARITIMA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 1/2019, de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante es trabajador por cuenta ajena de la mercantil LAXE MARÍTIMA SA, con antigüedad de 01/06/2012, categoría profesional de Manipulante y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras de 1.958,70 € (nómina de noviembre de 2016, obrante al documento nº 1 del ramo de prueba del demandante).

2º.- En el salario del demandante se incluyen los siguientes conceptos: salario base; plus transporte; Horas extras; Plus disponibilidad (por importe de 167,76 €); Plus nocturnidad (por importe de 134,14 €)

3º.- En fecha de 25/01/2007 la empresa LAXE MARÍTIMA SA alcanzó un acuerdo con sus trabajadores en virtud del cual todos los manipulantes incluidos en la relación obrante al citado acuerdo, y entre los cuales no se encontraba el ahora demandante, percibirían un plus de disponibilidad de 300 €/mes en 16 pagas, salvo aquellos que en ese momento percibieran un plus superior, en contraprestación a las obligaciones que sobre disponibilidad horaria, modificaciones de horarios, etc., asumían los trabajadores afectados (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

4º.- En fecha de 07/01/2008 se alcanzó un acuerdo, anexo al de 25/01/2007, por el cual las jornadas de 6 horas de lunes a viernes computaban, a todos los efectos, como jornada de 8 horas; los trabajadores se comprometían a la realización de las horas extraordinarias tipo A y tipo B que les fueran requeridas; y se establecía un denominado plus de cena, para un concreto trabajador, que cobraría un 50% a mayores de un plus de nocturnidad (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada).

5º.- Con fecha de 01/02/2014 la mercantil LAXE MARÍTIMA SA y D. Ángel Daniel pactaron un anexo al contrato de trabajo del actor, en virtud del cual este percibiría un plus de disponibilidad de 134,14 e/mes en 16 pagas en contraprestación a las obligaciones que sobre disponibilidad horaria, modificaciones de horarios y horas extras asumía el trabajador; y se pactaba un plus de nocturnidad en contraprestación por el tiempo de trabajo realizado entre las 22:00 y las 06:00 horas, por importe de 32 € por cada jornada nocturna completa (documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada).

6º.- Otros trabajadores de la mercantil LAXE MARÍTIMA SA perciben en sus nóminas el denominado 'plus de disponibilidad', en cuantía de 362,28 € D. Bernardo , de 341,98 € D. Camilo , así como el denominado 'Complemento Personal', en cuantías de 392,94 € y 349,28 € en el caso de D. Cecilio .

7º.- Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de agencias marítimas y aduaneras, empresas estibadoras portuarias y comisionistas de tránsito.

8º.- En fecha de 28/02/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 16/03/2018, el cual concluyó sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por D. Ángel Daniel , en su propio nombre y representación,DEBO DECLARA Y DECLAROque la mercantil demandada LAXE MARÍTIMA SA vulnera el derecho fundamental del trabajador a la igualdad retributiva al excluirle del abono del 'Complemento personal' y 'Plus de Disponibilidad', y que en consecuenciaDEBO CONDENAR Y CONDENOa la mercantil LAXE MARÍTIMA SA a estar y pasar por dichas declaraciones, a cesar de inmediato en su conducta vulneradora y al abono al actor de los correspondientes complementos retributivos en la cuantía que corresponda, y queDEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la mercantil TERMINALES MARÍTIMOS DE GALICIA SL al haberse desistido de la acción respecto de esta.

CUARTO:Con fecha 17 de enero de 2019 se dictó Auto de aclaración acordando estimar la petición de aclaración formulada por el Letrado Sr. Novo Prego, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , y en consecuencia corregir el contenido del hecho probado 1º de la sentencia dictada en fecha de 9-01-2019 , al consignarse erróneamente la fecha de antigüedad en la empresa del trabajador demandante, que ha de ser la de 18-10-2011 y no la que por error se hizo constar.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LAXE MARITIMA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28-3-2019.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7-6-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor y declaro que la mercantil demandada Laxe marítima SA vulnera el derecho fundamental del trabajador a la igualdad retributiva al excluirle del abono del ' complemento personal ' y ' plus de disponibilidad ' y que en su consecuencia condeno a la citada mercantil a cesar de inmediato en su conducta vulneradora y al abono al actor de los correspondientes complementos retributivos en la cuantía que corresponda, absolviendo a la empresa terminales marítimos de Galicia SL al haberse desistido de la acción respecto de esta .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada laxe marítima SA, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados a ) , b ) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones en el segundo pretende la revisión fáctica y en el ultimo de los citados enuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO .-La representación Letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, subdividiéndolo en dos submotivos, en el submotivo a) denuncia infracción de los artículos 218.1.2.3 de la LEC e infracción del artículo 24 de la Constitución Española , alegando que la sentencia de instancia adolece del vicio de incongruencia omisiva, toda vez que el trabajador reclama en el presente procedimiento el abono de dos pluses, el primero de complemento personal ( en base a convenio colectivo ) y un segundo que es el 'plus de disponibilidad ' no regulado en el convenio colectivo. Y sostiene que si se examina la fundamentación jurídica de la sentencia, se limita a transcribir literalmente las sentencias dictadas por esta sala de 23/12/2011 y 21/12/2017 , en los en los que no se discutía el plus de disponibilidad, sino solo solo si era discriminatorio o no,no abonar el complemento personal a los demandantes por no estar de alta en la empresa a 31.12.1999; y no existe ninguna motivación o razonamiento que justifique la condena a la empresa al abono de dicho plus en el fallo de la sentencia, dado que además ya se le abona el plus en la cuantía pactada expresamente con el actor; por lo que solicita que se declare la nulidad de la sentencia y reponiendo los autos al momento antes de dictar sentencia para que se dicte otra en la que por el juzgado de instancia se motive y razone la condena a la empresa del plus de disponibilidad en una cuantía diferente a la pactada expresamente con el actor .

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Centrando la infracción en la incongruencia alegada,el art artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

En el presente caso no puede estimarse , que sea admisible la incongruencia omisiva denunciada , pues la misma únicamente se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta, alguna de las pretensiones o cuestiones formuladas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tacita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y además en el supuesto de autos , la sentencia de instancia recoge en el relato factico, las bases fácticas que se tuvieron en cuenta sobre las características del plus de disponibilidad y en la fundamentación jurídica de la sentencia se aplica la misma fundamentación para ambos conceptos, complemento personal y plus de disponibilidad en base a que es la misma circunstancia la que determina el trato desigual y discriminatorio diferenciado solo por el hecho den la fecha de ingreso en la empresa.

Y además no se produce ninguna indefensión a la parte que pueda justificar la nulidad de actuaciones .razones que conducen a la desestimación del primer motivo de nulidad ;

La recurrente en el segundo submotivo b) solicita la nulidad y denuncia inaplicación del artículo 163.1 de la LRJS y aplicación indebida del articulo 177.1 y ss de la misma ley , e infracción el artículo 24 de la Constitución Española .

Señala la recurrente que si partimos de la base de que no existen en la empresa otros trabajadores anteriores al año 1999 a los que se le abone el complemento personal establecido en el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que en realidad se está planteando no es un trato discriminatorio por parte de la empresa para con el trabajador actor y frente a otros compañeros, sino que se está cuestionando el propio convenio en sí y la doble escala salarial que en el mismo se establece, por lo que no es éste el cauce adecuado, sino el art. 163 y siguientes de la LRJS -impugnación de convenios colectivos-cauce más adecuado para dar respuesta a las cuestiones planteadas y en donde debería de ser llamados al proceso los agentes sociales que han pactado el precepto, permitiéndoles poder defender la legalidad de lo pactado.

Como señala la sentencia de instancia, en la sentencia de 21 de diciembre de 2017, R. 4003/2017 , ya tuvimos ocasión de resolver esta cuestión, resolución a la que necesariamente debemos de remitirnos en atención al principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 de la CE .

Pues bien, en la referida sentencia señalábamos: 'La estimación de la solicitud invocada obliga a examinar no solo la infracción alegada, y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Y la interpretación de la situación invocada como motivo de nulidad ha de realizarse bajo la óptica de que la nulidad de las resoluciones judiciales constituye (según se desprende de reiterada y consolidada doctrina tanto constitucional como jurisprudencial), un remedio extraordinario que únicamente puede operar cuando no exista ningún otro menos traumático o que suponga un perjuicio menor tanto a la administración de justicia, por razones de economía procesal, como al justiciable, en tanto la gravedad del defecto procesal cometido por el juzgador no pueda salvarse de otro modo sin que padezca el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa procesal y al equilibrio de las partes del proceso, esto es, cuando el defecto provoque en alguna de las partes indefensión.

Tal situación excepcional no se aprecia en el caso de autos en donde en un supuesto idéntico ( STSJ de Galicia de 23 de diciembre de 2011, R. 4164/2011 ) y en la que después de examinar los límites de cognición del proceso de tutela limitado al examen de vulneración de derechos fundamentales- determinamos que 'haya que declararse la inadecuación de procedimiento 'cuando la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal o cuando lo que se plantea es un problema de legalidad ordinaria' ( sentencias de 26 julio 1995 y 24 septiembre 1996 [RJ 1996, 6857] ) y que 'cuando, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, se introduce en la controversia la denuncia de una infracción de la legalidad ordinaria, el principio de cognición limitada determina que la sentencia tenga que limitarse al examen de si ha existido o no violación de un derecho fundamental sin entrar a enjuiciar la alegación de una posible vulneración de una norma infraconstitucional ( sentencias de 18 noviembre 1991 [ RJ 1991, 8245], 18 mayo 1992 [ RJ 1992 , 3562 ], 21 junio 1994 [ RJ 1994 , 6315 ], 14 marzo 1995 [ RJ 1995, 2007], 24 enero [ RJ 1996, 193 ] y 12 noviembre 1996 [ RJ 1996, 8557 ] y 14 enero 1997 [ RJ 1997, 24] ). Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 14 ( RJ 1997, 8312) y 24 de noviembre de 1997 ( RJ 1997, 8617), 19 de enero de 1998 ( RJ 1998, 994), 20 de junio de 2000 ( RJ 2000 , 5960 ), 10 de julio de 2001 ( RJ 2001 , 9583 ), 6 de octubre de 2001 ( RJ 2002 , 3743 ), 28 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 7134 ) y 19 de enero de 2005 ( RJ2005, 1570). Es importante señalar que esta doctrina tiene la finalidad de preservar la eficacia de la tutela y parte del respeto a la Ley y a la función que, de acuerdo con el artículo 53.2 de la Constitución Española , ha de tener el proceso de tutela de los derechos fundamentales, que, en la definición de este precepto constitucional, es un proceso basado en principios de preferencia y sumariedad, entendiendo por ésta una articulación procesal que permita lograr una respuesta rápida', y concluimos que en aquél caso, como en el que ahora nos ocupa, formulada una petición de tutela sobre la vulneración de un derecho fundamental, con sustento en el art. 14 de la CE , el proceso de tutela era el adecuado .

Tal postura es acorde con la previsiones del Tribunal Constitucional que otorgando el amparo solicitado establecen que planteado un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, si el Juzgado estima la existencia de una situación discriminatoria que traiga su origen en el convenio colectivo, no puede negarse a resolver sobre la situación alegando, como es el caso de autos, inadecuación de procedimiento por no haberse impugnado el convenio colectivo supuestamente discriminatorio, sino que tiene que reaccionar haciendo que cese de inmediato tal situación de discriminación, y si no lo hace lo que se estará haciendo es denegar a los actores su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº 145/1991 de 1 de julio de 1991 , o 13 de octubre de 1992 entre otras muchas), resoluciones que sientan la doctrina de que las previsiones legales sobre legitimación activa para el ejercicio de determinadas acciones (como es la impugnación de convenio colectivo) no pueden cerrar toda vía procesal para que los individuos puedan defender sus derechos, máxime si se trata del artículo 14 de la C, que impide que 'pueda prevalecer discriminación alguna', lo que hace necesario facilitar el acceso a la vía judicial para todo aquel que pretenda obtener la cesación de la conducta discriminatoria y obliga a los poderes públicos (aquí, a los Jueces y Tribunales) a dar respuesta proporcionando la tutela correspondiente (aquí, la tutela judicial del art. 24 de la C). Así, el órgano judicial no podría pronunciarse sobre la nulidad de las cláusulas del convenio colectivo que permitieron la discriminación pero sí corregir la concreta situación discriminatoria declarando que no les era aplicable a los demandantes la diferencia salarial en que se refleja la discriminación.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos ya que ningún momento el Juez a quo se pronuncia sobre la nulidad o no del contenido del art. 19 del Convenio, sin que tampoco sea de recibo los argumentos de la recurrente cuando señala que la sentencia se remite a sentencias del Tribunal Supremo dictadas en procesos de impugnación de convenios colectivos, puesto que la única sentencia a la que se remite la de instancia es a la de esta Sala de Suplicación de 23 de diciembre de 2011 , siendo ésta la que a su vez se remite a jurisprudencia dictada en materia de impugnación de convenio colectivo. Por lo tanto este motivo se rechaza'. Rechazo que ha de trasladarse igualmente al proceso actual.

TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso , correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición la HDP 4 de determinados extremos extraídos del acuerdo alcanzado por las partes en fecha 25 de enero de 2007, en parte ya reproducido por el juez a quo , a los efectos de introducir en primer lugar el nombre de loa manipulantes incluidos en el acuerdo, y además que: '2. Aquellos trabajadores, que estando en el turno de noche, se les mande a descansar al día siguiente, por cambio de turno, debido a necesidades de operativas, no se les descontarán las horas de ese día.

3. Cuando a un trabajador, que haya iniciado su jornada laboral a las 8,00 horas y, por motivos de operativa portuaria, se le mande descansar, con el fin de que baje en la jornada nocturna, se le garantizan: 6 horas del turno mínimo y 6 horas del turno de la noche;

4. Comidas: La empresa se hará cargo de todas las comidas de los manipulantes de operaciones, cuando el trabajador haga horas extras en el descanso del mediodía de su jornada ordinaria, o reenganche dos jornadas intensivas; 5. Se establecerá un plus de nocturnidad 8 euros/hora, cuando la jornada de trabajo ordinaria se produzca entre: Coruña: 22,00-6,00; FERROL: 23,30- 8,00; Con este plus de nocturnidad se anula el sistema, que se venía aplicando, de compensación y equivalencia de horas trabajadas en horario nocturno. Todas las horas que excedan de la jornada laboral diaria de 8 horas tendrán la consideración de horas extras, y se cobrarán según corresponda tipo A o B'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya su redacción por otra con el siguiente tenor literal:' Otros trabajadores de la mercantil Laxe marítima SA perciben en sus nóminas el denominado 'plus de disponibilidad ' en cuantía de 362,28 euros, Dº Bernardo de 341,98 de la mercantil Terminales marítimos de Galicia SA, Dº Camilo , así como el denominado complemento personal abonado por a mercantil Tejero marítima SL en cuantía de 392,84 euros y 349,28 euros en caso de Cecilio .'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de examinarse las pretensiones revisorias, y respecto a la primera y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 299 y 300 de los autos , consistente en Acuerdo alcanzado el 25 de enero del 2007 , la misma estima la sala que ha de prosperar, por si tuviera trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, como ya ha mantenido este Tribunal la reciente sentencia de fecha 15 de mayo de 2019 al resolver recurso de suplicación nº 687/2019 .

Y por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 281, 283 y 284 y 285 de los autos la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador e instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial el juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos .

CUARTO.-La representación letrada de la parte recurrente en el último motivo, con correcto amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 14 de la CE señalando que en relación al complemento personal no existe en este caso trato discriminatorio por parte del empresario ya que todos los trabajadores de la empresa han entrado con posterioridad al 31 de diciembre de 1999 por lo que la empresa, con su actuación, se limita a aplicar el contenido de una norma en vigor como es el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación (BOP 23/6/201) que establece: 'El complemento personal se establecerá por tramos. El importe de cada tramo es el establecido en el anexo I, para el año 2009, anexo 2, para el año 2010. Se establece un máximo de 12 tramos. Cada tramo comprenderá tres años de antigüedad en la empresa. El complemento personal se incrementará en la forma establecida en el convenio colectivo. El presente artículo solo será aplicable a los trabajadores que se encontraran en activo en la empresa el día 31 de diciembre de 1999. El personal de nuevo ingreso a partir de aquella fecha no generará ni percibirá cantidad alguna por este complemento personal'.

Argumenta que ningún trato desigual existe en este caso ya que no hay ningún trato diferente, ante la misma situación, ya que ninguno de los trabajadores de la empresa percibe el precitado complemento faltando el elemento comparativo que pudiese sustentar la pretensión del actor.

De nuevo hemos de remitirnos a la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2017, Rsu 4003/2017 y de 15-5-2019 RSU 687/2018 en la que indicamos: 'El argumento de la recurrente no prospera y ello porque como señala la sentencia de instancia esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en sentencia de 23 de diciembre de 2011, Rsu 4164/2011 ,- cuyo supuesto de hecho se refería a la aplicación del art 19 del convenio que también nos ocupa en la presente litis y con trabajadores con una antigüedad en la empresa posterior al año 1999 - y cuya doctrina hemos de seguir en virtud del principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la CE y en la que en esencia señalamos - como también indica la sentencia de instancia- que la vulneración no solo puede venir dada por términos de comparación-(ya que admitimos para que en el caso resuelto en el rsu 4164/2011 era de la aplicación la doctrina sentada en nuestra sentencia de 28 de julio de 2008 (Rec. 2549/2008 ), en la que se trataba un caso en el que sí había trabajadores con antigüedad anterior al año 1999, y posteriores a dicha anualidad) - sino porque la autonomía de la voluntad a la hora de establecer la retribución con respecto a los mínimos legales o convencionales incurre en resultado prohibido, por discriminatorio, al establecer una desigualdad de trato retributivo al trabajador accionante por el solo hecho de su antigüedad sin razones objetivas que lo justifiquen, siendo contraria al art. 14 CE . Dicha posibilidad es acorde con lo que resolvimos al principio de nuestra resolución al desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento cuando concluíamos que en un proceso de tutela el órgano judicial no puede pronunciarse sobre la nulidad de las cláusulas convencionales pero si corregir la concreta situación discriminatoria creada en virtud de la aplicación de una norma que de forma injustificada ampare tal discriminación.

Llegados a este punto la cuestión es si efectivamente el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación ampara, con su redacción, una conducta discriminatoria que haya de ser corregida, y para responder a tal cuestión procede acudir a las pautas que sobre tal materia ha sentado el Tribunal Constitucional, pudiendo citarse entre la sentencias más recientes la STC nº 112/2017, de 16 de octubre de 2017 (Rec 5547/2016 ), en la que se indica: 'Comenzando ya el enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada, esta se localiza en la alegada vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE , toda vez que, en el caso de autos, tendría esta su causa directa en el contenido de determinados preceptos de un convenio colectivo que, en materia de retribuciones, establece una doble escala salarial en relación con el cómputo del complemento de antigüedad, aplicable a los trabajadores de una empresa afectados por su ámbito de cobertura, en función de su fecha de ingreso en la misma. En consecuencia, la eventual violación del derecho fundamental a la igualdad se hallaría en el propio clausulado del convenio colectivo y no en actos de aplicación singulares del mismo, por lo que, identificado ya el derecho fundamental de que se trata, habremos de partir, para su enjuiciamiento, de la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE , se configura como 'un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). Tal enunciado del artículo 14 CE , no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de 'los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan)' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, en materia de retribuciones, establece una doble escala salarial en relación con el cómputo del complemento de antigüedad, aplicable a los trabajadores de una empresa afectados por su ámbito de cobertura, en función de su fecha de ingreso en la misma. En consecuencia, la eventual violación del derecho fundamental a la igualdad se hallaría en el propio clausulado del convenio colectivo y no en actos de aplicación singulares del mismo, por lo que, identificado ya el derecho fundamental de que se trata, habremos de partir, para su enjuiciamiento, de la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE , se configura como 'un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). Tal enunciado del artículo 14 CE , no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social',respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de 'los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4, y las que en ella se citan)' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación

existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 2, y las que allí se citan).

Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige 'como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.

Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 27/2004 , FJ 2).

4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, 'no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales', si bien dicha aplicación 'se encuentra sometida a importantes matizaciones' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). En efecto, 'en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales' ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4 ; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 , o 36/2011 , FJ 2, por todas).

En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, 'los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ... No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14

CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4)' ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 2, y las que allí se citan).

Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige 'como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso.

Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 27/2004 , FJ 2).

4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, 'no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales', si bien dicha aplicación 'se encuentra sometida a importantes matizaciones' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). En efecto, 'en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales' ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 , o 36/2011 , FJ 2, por todas).

En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, 'los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ... No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4)' ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004 , de 4 de arzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art.9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo ,FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas);pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE '; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición

progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)'.

Pues bien, si acudimos al caso concreto que ahora nos ocupa nos encontramos ante un convenio que establece, en cuanto al complemento personal, un trato diferenciado a los trabajadores comprendidos bajo su ámbito de aplicación, y dependiendo exclusivamente de la fecha de entrada de los mismos en la empresa pero sin que en el mismo - tal como se desprende de la lectura del art. 19 cuyo contenido hemos reproducido al principio de este fundamento- se contemple ningún tipo de contraprestación a los trabajadores de nueva entrada, para evitar un efecto discriminatorio ni se prevé que el establecimiento de tal diferencia sea de forma transitoria asegurando una desaparición progresiva. Por ello la sentencia de instancia resuelve adecuadamente este punto litigioso lo que nos lleva a la desestimación de este motivo y con él de todo el recurso presentado'.

En base a todo lo indicado hemos de concluir que la sentencia de instancia no incurre en los reproches jurídicos que contra ella se dirigen por lo que respecta al complemento personal por lo que procede, previa desestimación del recurso interpuesto, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO- En un segundo apartado del mismo motivo se alega la infracción del art. 14 de la CE en relación al art. 17 del ET y se dice que las condiciones pactadas por el actor en relación al complemento de disponibilidad se hallan establecidas en su contrato de trabajo, del mismo modo que el resto de trabajadores manipulantes a los que se les aplica el acuerdo de 25 de enero de 2007, pues con su firma, han incorporado a su contrato de trabajo las condiciones allí establecidas a modo de condición más beneficiosa.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones :

1.- En primer lugar decir, que en efecto, la sala considera que la empresa incurre en una conducta vulneradora del derecho a la igualdad al satisfacer el plus de disponibilidad en cuantía distinta según la fecha de entrada en la empresa .Y en efecto la empresa firmó un acuerdo en enero de 2007 por el que los manipulantes pasaban a percibir un plus de 300 euros mensuales en 16 pagas. El acuerdo se refiere a los manipulantes con disponibilidad horaria fijos a fecha 30/01/2007 y luego relaciona nominalmente quienes son los trabajadores incluidos en el en el citado acuerdo se pacta también que las horas podrán ser compensadas bimestralmente a elección de la empresa .

Pero al actor se le propuso y firmo otro acuerdo distinto en el que se pacta la disponibilidad horaria y abono de las horas extras con la compensación que se determine empresarialmente conforme al art 35.1 del ET ..

2.- Que si bien la empresa alega que el origen del acuerdo de 2007 fue establecer un plus que cubriese no solo la disponibilidad sino también determinados derechos adquiridos y que sirvió para contractualizar esas condiciones , lo cierto es que no es esto lo que desprende del informe de la Inspección de trabajo .

Pareciendo que la diferencia se centra en el modo de retribución de las horas extraordinarias, pues en el caso del acuerdo de 2007 se previó que la empresa podía elegir su abono en dinero o descanso ,pudiendo postergar la decisión hasta 2 meses, y en el caso del demandante parece que se percibe siempre en efectivo , no quedando acreditado como sostiene la demandada si efectivamente se retribuye siempre en el mes.

3.- Por consiguiente y siendo ello así puede afirmarse que la diferencia salarial en el abono del plus de disponibilidad por el solo hecho de la fecha de ingreso en la empresa - posterior a enero de 2007 - resulta constitucionalmente reprochable y atentatoria al principio de igualdad en la medida en que es arbitraria e injustificada por cuanto que no supera el juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada , el resultado producido y la finalidad pretendida .la diferencia salarial es tan acusada ( 362,28 a 167,76 euros actualmente ) que no puede calificarse de proporcionada ni aun en el caso de considerar que retribuye también la forma que la empresa se reserva de abonar las horas extras. Quedando ceñida la diferencia a que en el primer caso la empresa opta por abono o descanso, y en el segundo siempre será abono ,dado que en el plazo en que en este último caso se realiza el pago -que introduciría un elemento de diferenciación - no ha quedado probado .

..

SEXTO.- La representación letrada de la parte actora impugna el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y en la impugnación al amparo de lo establecido en el art 197 .1 de la LRJS en relación con el apartado b) del art 193 LJS solicita la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia , en concreto solicita que se incluya en el relato factico de la sentencia un nuevo HDP con el siguiente texto:' Obra unido a las actuaciones informe de la Inspección de trabajo de fecha 29 de mayo de 2017 que se tiene por íntegramente reproducido ' .

Y ello según la documental obrante a los folios 234 y 235 de los autos, estimando la impugnante del recurso que tiene trascendencia a los efectos de la resolución de la pretensión litigiosa sobre el plus de disponibilidad .Y la misma estima la sala que ha de prosperar, por su trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS procede imponer a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS ).

En consecuencia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Empresa Laxe marítima SA contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de La Coruña en los autos nº 227/2018 seguidos a instancias del actor D Ángel Daniel frente a la mercantil Laxe Marítima SA sobre derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.