Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1484/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002499
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001484 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000616 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosario
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001484 /2018, formalizado por la Letrada de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 650 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000616 /2017, seguidos
a instancia de Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 650 /2017, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Rosario nacida el NUM000 -1956 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en la RETA con la profesión habitual de camarera.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 28/04/2017 se dictó resolución por la Dirección provincial del INSS el 16-5-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asismism0 desestimada por resolución de 27-7-2017, por la cual se confirme la impugnada.



TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -ESPONDILOARTROSIS. ESCOLIOSIS.

ESTENOSIS DE CANAL LUMBAR. HERNIA DISCAL L2-L3.-ROTURA DEL MANGUITO ROTADOR DEL HOMBRO IZQUIERDO. -ARTROPATIA SUBACROMIAL BILATERAL. - AMPUTACION DEDO MEDIO MANO DERECHA. - PERDIDA DE SENSIBILIDAD EN LAS YEMAS DE LOS DEDOS DE LA MANO DERECHA POR SECUELA DE TRAUMATISMO Y HERIDAS CONTUSAS. -OPERADA DE STC DERECHO. - EPICONDILITIS Y TENDIDITIS DE AMBAS MUÑECAS. - SECUELA DE TROMBOSIS VENOSA EN M.I. DERECHA.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1345,73 Euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 1345,73.- Euros, con efectos económicos de 10/05/2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO: Contra dicha sentencia y auto aclaratorio de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho, se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera -profesión aclarada por auto de 9 de febrero de 2018-, todo ello con el pronunciamiento de condena correspondiente.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente (INSS y TGSS) discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Dicho esto, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero, para que se sustituyan las lesiones que recoge por: ' espondilodiscartrosis lumbar. Pequeña hernia discal L2L3 posteromedial extruida. Amputación postraumática de falange distal del tercer dedo de la mano derecha.

Espondilodiscartrosis cervical. Síndrome postrombótico en miembro inferior derecho. Tendinopatía del mangito rotador izquierdo. Rotura parcial del tendón supraespinoso (2008)'.

Invoca, a tal efecto, el informe del EVI a los folios 25-30 de autos.

La parte demandada se opone a tal revisión fáctica, señalando que la valoración de la magistrada resulta de la valoración de la prueba pericial y otros informes médicos aportados.

No se admite la revisión interesada. Del informe del EVI referido no se colige la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia al valorar la prueba. En tal sentido, el informe del EVI es complementado por otros informes en autos, como el informe nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, u otros informes de la sanidad pública y privada aportados por la parte demandante. Todo ello sin perjuicio de que en buena medida el cuadro clínico reflejado en el hecho probado tercero y el indicado por el EVI son coincidentes. No se accede a la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS y la TGSS recurren en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS en relación con la DT 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015 . Se señala, en apretada síntesis, que a la vista de las dolencias que presenta la parte actora, la misma no está limitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total, y la sentencia de instancia ha de ser revocada.

La parte actora, y ahora impugnante, se opone a la estimación del recurso, señalando, en resumen, que no puede desempeñar su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, al presentar limitaciones que le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de carnicera encuadrada en el RETA -hecho probado primero y auto de aclaración-. Por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

Según los hechos probados, la parte actora presenta como dolencias: ' espondiloartrosis. Escoliosis.

Estenosis de canal lumbar. Hernia discal L2L3. Rotura del manguito rotador del hombro izquierdo. Artropatía subacromial bilateral. Amputación dedo medio mano derecha. Pérdida de sensibilidad en las yemas de los dedos de la mano derecha por secuela de traumatismo y heridas contusas. Operada de STC derecho.

Epicondilitis y tendinitis de ambas muñecas. Secuela de trombosis venosa en M.I. derecha ' -hecho probado tercero-.

Como viene a señalar la magistrada de instancia, la parte actora, fruto de tales dolencias, está limitada para la realización de trabajos manuales -a nuestro parecer, al menos los que requieran una cierta precisión- y para los que exijan esfuerzos físicos que comporten sobrecargas moderadas de raquis, además de que debe evitar posiciones de bipedestación sin posibilidad de movimiento cada 2/3 horas. En tal sentido, la profesión de carnicera exige buena capacidad de manipulación manual para manejar los utensilios precisos en su desempeño. Pero sobre todo, el manejo de tales utensilios y de las piezas de carne, tratándose de una actividad fundamentalmente en bipedestación, comporta una sobrecarga de raquis, que la parte actora no tolera a la vista de sus dolencias.

Por otro lado, aunque sea trabajadora de alta en el RETA, y ello pueda comportar una cierta flexibilización en las exigencias de la actividad laboral, lo cierto es que las limitaciones citadas, globalmente consideradas, le impiden desempeñar con un rendimiento y continuidad suficiente su actividad laboral, dado que tales limitaciones afectan, como hemos expuesto, a las tareas fundamentales.

A mayor abundamiento, señalar que es el propio EVI el que, por ejemplo, recoge en su informe, como señala la sentencia, la citada limitación para bipedestación y para sobrecargas moderadas de raquis.

Por todo ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 5 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 616/2017 seguidos a instancia de Dª. Rosario . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.