Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1487/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002982
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001487 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000786 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Graciela
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001487 /2019, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000786 /2018, seguidos
a instancia de Dª Graciela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Graciela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Graciela nacida el NUM000 -1969 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Expendedora Gasolinera y una base reguladora de 469,21 euros mensuales.



SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de invalidez emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 23-8-2018 dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27-8-2018 por la que se denegó su petición al considerar que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.- La actora padece las siguientes dolencias: ESPONDILOARTROSIS. HERNIA DISCAL L5- S1. EMG -16-11-2017: SE OBSERVAN DATOS DE AFECTACION NEURÓGENA CRONICA BILATERAL EN TERRITORIO RADICULAR L5-S1 BILATERAL DE INTENSIDAD SEVERA. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO- DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO. SEVERO TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE ASOCIADO A FACTORES PSICOLOGICOS Y A ENFERMEDAD MEDICA. EPISODIOS SINCOPALES VASO-VA GALES. SINDROME VERTIGINOSO PERIFERICO. ALTERACIÓN NEUROPSICOLÓGICA PROGRESIVA MULTPLES FUNCIONES SECUNDARIA A FIBROMIALGIA (FIBRONIEBLA).



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 12-9-2018 es desestimada y agotada la vía administrativa previa, formuló demanda ante el Decanato el 28-10-2018.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Graciela contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a la actora incursa en una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión del cien por cien de su base reguladora mensual de 469,21 euros, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos de 23-8-2018, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma a la parte actora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y la declara afecta de una IPA para toda profesión u oficio. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: Espondiloartrosis. Hernia discal L5-S1. Trastorno ansioso depresivo' Apoya la redacción en la documental obrante en autos, a los folios 66 a 67, consistente en el informe médico de síntesis emitido en el expediente administrativo en fecha 10 de agosto de 2018.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dicho informe frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya el Juzgador de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, que preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, quien tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión, con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 Jurisprudencia citada , 18/06/15 R. 4716/13 Jurisprudencia citada , 09/03/15 R. 3404/13 Jurisprudencia citada , 16/01/15 R. 1569/13 Jurisprudencia citada , 12/11/14 R. 5440/12 Jurisprudencia citada , 09/06/14 R. 4444/12 Jurisprudencia citada , etc.).

En el caso de autos la sentencia de instancia se apoya en un informe médico pericial privado en que hace referencia a varios informes médicos del SERGAS; pero también el perito indica que no es la primera vez que ve a la actora ya que señala que 'vuelve a reconocer' a la actora, y fija dos fechas 3 de abril de 2017, y 26 de noviembre de 2018, por lo que hemos de entender que la primera vez que ve a la actora es en el año 2017. Esto está también en consonancia con el informe médico de síntesis de agosto de 2018 en el que se señala que la actora solicitó IP en siete ocasiones, siendo la última de ellas en febrero 18 en donde se valoró espondilodiscartrosis lumbar, Espondilolistesis L5 S1, grado I con pseudodisco. Artrosis cervical. T. ansioso.

Síndrome vasovagal, síncopes. Esclerosis de válvula aórtica., valoración que dio lugar a una resolución por la que se considera que la actora no estaba afecta de ningún grado de IP, confirmada judicialmente.

Así las cosas solo puede mantenerse la redacción judicial que se apoya en el informe del perito privado en lo que se refiere a las dolencias, presentes en expedientes administrativos anteriores y que además se hayan visto agravadas después de esa fecha, pero no las que se apoyan en informes anteriores a la misma y que en su momento no fueron considerados por la Entidad Gestora. En dicho informe del Dr. Raúl se hacen referencia a tres informes posteriores a febrero de 2018: el de endocrinología del CHOU, el del servicio de neurología, así como el de la unidad de salud mental por lo que se mantiene la redacción judicial basada en el informe del Dr. Raúl con apoyo a esos nuevos informes de la sanidad pública , pero no los que son de fecha anterior y no fueron referenciados en la revisión de febrero de 2018, lo que se concreta en eliminar la EMG de 16 de noviembre de 2017 cuyo contenido recoge en sede fáctica.

Por lo tanto el hecho probado tercero queda redactado con el siguiente contenido: La actora padece las siguientes dolencias: ESPONDILOARTROSIS. HERNIA DISCAL L5-S1.

TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO GRAVE Y CRONIFICADO. SEVERO TRASTORNO POR DOLOR PERSISTENTE ASOCIADO A FACTORES PSICOLÓGICOS Y A ENFERMEDAD MÉDICA.

EPISODIOS SINCOPALES VASO VAGALES. SINDROME VERTIGINOSO PERIFERICO. ALTERACIÓN NEUROPSICOLÓGICA PROGRESIVA MULTIPLES FUNCIONES SECUNDARIA A FIBROMIALGIA (FIBRONIEBLA)

TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194. 5 de la LGSS señalando que las patologías de la actora, no le hacen tributaria de una IPA.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Será por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) Pues bien, a la vista de la referida regulación legislativa, y la interpretación jurisprudencial que de la misma se realiza, es evidente que el recurso no prospera, y ello porque la Entidad Gestora recurrente se apoya exclusivamente en las patologías y limitaciones reconocidas por el EVI cuando se han declarado como probadas otras diferentes, y con mayor alcance invalidante. Y así hemos de incidir en la agravación del estado de la actora, con respecto a peticiones de IP precedentes, fundamentalmente en lo que se refiere a nivel psiquiátrico y en relación al dolor persistente y crónico que padece.

Es por ello que convenimos, junto con el Juzgador de instancia, que la actora carece de capacidad laboral residual que le permita soportar una jornada laboral ordinaria con la mínima dignidad y profesionalidad, por lo que el grado de invalidez que le corresponde es el de absoluta; por ello entendemos que la sentencia impugnada no incurre en los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense , en autos 786/2018 seguidos a instancia de DÑA Graciela contra las Entidades Gestoras recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.