Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1489/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002915
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001489 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000719 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Elvira
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001489/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Beatriz Souto
Conde, en nombre y representación de Elvira , contra la sentencia número 658/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000719/2017, seguidos a instancia
de Elvira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elvira presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 658/2017, de fecha doce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- La actora Dª. Elvira nacida el NUM000 -1970 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en el Régimen General con la profesión habitual de limpiadora en matadero./

SEGUNDO .- Iniciado expediente de invalidez el 7-7-2017 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 7-8-2017 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 3-10-2017, por la cual se confirme la impugnada./

TERCERO .- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -HERNIA DISCAL L5-S1 NO OPERADA. HALLAZGOS: HERNIA DISCAL L5-S1 POSTERO-LATERAL IZQUIERDA CON MIGRACION CAUDAL. CONTACTA CON LA RAIZ S1 IZQUIERDA EN SU TRAYECTO INTRARRAQUIDEO CON: ABOMBAMIENTO FOCAL DEL DISCO. PROTRUSICÓN GLOBAL DEL DISCO L4-L5 DE PROBABLE ORIGEN DEGENERATIVO LIGERA. HERNIACION INTRASOMATICA EN LOS PLATILLOS VERTEBRALES DE L1 Y L2.

PROTRUSION GLOBAL DEL DISCO C3-C4, C5-C6 CON PEQUEÑOS OSTEOFITOS POSTERIORES.

SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C6 DERECHO. RIZARTROSIS BILATERAL AVANZADA EN EL LADO IZQUIERDO. CALCIFICACION AMBOS HOMBROS. SIGNOS DEGENERATIVOS ARTICULACION ACROMIO-CLAVICULAR BILATERAL. GONARTROSIS BILATERAL GRADO II. IMPORTANTE DESVIACIÓN AXIAL ROTULIANA EXTERNA BILATERAL. IMPORTANTES SIGNOS DE PELLIZCAMIENTO FEMORO-ACETABULAR BILATERAL. COXARTROSIS BILATERAL CON GEODA ACETABULAR DERECHA. CERVICOARTROSIS CON: PINZAMIENTOS INTERSOMATICOS POSTERIORES. DISMINUCIÓN DEL ESPACIO INTERSOMATICO L5-S1. INSUFICIENCIA VERTEBRO- VASCULAR./

CUARTO .- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1093,05.-Î.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Elvira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual limpiadora de matadero y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1093,05.-€, con efectos económicos de 2-8-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora en matadero, todo ello con el pronunciamiento de condena correspondiente.

La parte demandada (INSS y TGSS) recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

La parte actora impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente (INSS y TGSS) discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ), que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Dicho esto, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero, para que se sustituyan las lesiones que recoge por: ' hernia discal L5S1, cervicobraquialgia, cervicoartrosis'.

Invoca, a tal efecto, el informe del EVI a los folios 26-29 de autos.

La parte demandada se opone a tal revisión fáctica, remitiéndose al informe pericial de médico especialista y a los restantes informes, y pruebas objetivas recogidas en la documental.

No se admite la revisión interesada. Del informe del EVI referido no se colige la existencia de un error patente o manifiesto de la magistrada de instancia al valorar la prueba. En tal sentido, el informe del EVI es contradicho, o mejor complementado, por otros informes en autos, como el informe pericial de médico especialista aportado por la parte actora, el cual además refleja las pruebas objetivas que lo fundan. Por todo ello, sin perjuicio del alcance limitativo de las dolencias que ya aparecen referidas en el hecho probado tercero -lo que se analiza a continuación-, las mismas no han de ser modificadas.

No se accede a la revisión interesada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS y la TGSS recurren en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.4 LGSS en relación con la DT 26ª Real Decreto Legislativo 8/2015 . Se señala que a la vista de las dolencias que presenta la parte, la misma no está limitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora en matadero, por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total, y la sentencia de instancia ha de ser revocada, desestimando la demanda en su día presentada.

La parte actora, y ahora impugnante, se opone a la estimación del recurso, señalando, en resumen, que la parte actora no puede desempeñar su profesión habitual, por lo que es ajustada a derecho la sentencia de instancia.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte se encuentra en situación de incapacidad permanente total, al presentar limitaciones que le impidan desarrollar con un rendimiento suficiente las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' limpiadora en matadero ' -hecho probado primero-. Por lo que no se aprecia la censura jurídica esgrimida.

En tal sentido, según los hechos probados, la parte actora presenta como dolencias: 'HERNIA DISCAL L5-S1 NO OPERADA. HALLAZGOS: HERNIA DISCAL L5-S1 POSTERO-LATERAL IZQUIERDA CON MIGRACION CAUDAL. CONTACTA CON LA RAIZ S1 IZQUIERDA EN SU TRAYECTO INTRARRAQUIDEO CON: ABOMBAMIENTO FOCAL DEL DISCO. PROTRUSICÓN GLOBAL DEL DISCO L4-L5 DE PROBABLE ORIGEN DEGENERATIVO LIGERA. HERNIACION INTRASOMATICA EN LOS PLATILLOS VERTEBRALES DE L1 Y L2. PROTRUSION GLOBAL DEL DISCO C3-C4, C5-C6 CON PEQUEÑOS OSTEOFITOS POSTERIORES. SIGNOS DE DENERVACION CRONICA EN TERRITORIO RADICULAR C6 DERECHO. RIZARTROSIS BILATERAL AVANZADA EN EL LADO IZQUIERDO. CALCIFICACION AMBOS HOMBROS. SIGNOS DEGENERATIVOS ARTICULACION ACROMIO-CLAVICULAR BILATERAL.

GONARTROSIS BILATERAL GRADO II. IMPORTANTE DESVIACIÓN AXIAL ROTULIANA EXTERNA BILATERAL. IMPORTANTES SIGNOS DE PELLIZCAMIENTO FEMORO-ACETABULAR BILATERAL.

COXARTROSIS BILATERAL CON GEODA ACETABULAR DERECHA. CERVICOARTROSIS CON: PINZAMIENTOS INTERSOMATICOS POSTERIORES. DISMINUCIÓN DEL ESPACIO INTERSOMATICO L5-S1. INSUFICIENCIA VERTEBRO- VASCULAR'-hecho probado tercero-.

Y, como viene a señalar la magistrada de instancia, la parte actora, fruto de tales dolencias, está limitada fundamentalmente para tareas de esfuerzo físico que sobrecarguen de forma importante el esqueleto axial - extremo que también refiere el informe del EVI, como señala la sentencia recurrida-, como son las propias de su profesión habitual de limpiadora en matadero. En tal sentido, las tareas fundamentales de tal profesión habitual exigen esfuerzo físico, deambulación y bipedestación mantenida, movilidad de extremidades superiores y movilización de cargas, acciones para las que se encuentra limitada a la vista de una valoración global de las dolencias referidas. Además, en todo caso, se trata de un trabajo que comporta una sobrecarga importante del eje axial, limitación que recoge también el informe del EVI que invoca la parte recurrente.

Por ello, no se aprecia la censura jurídica esgrimida, y se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS frente a la sentencia de 12 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , dictada en los autos nº 719/2017 seguidos a instancia de Dª. Elvira . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.