Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002892
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001492 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000715/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de OURENSE
RECURRENTE/S: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ANA MARIA MORENO LUGRIS
RECURRIDO/S: Raúl
ABOGADO/A: IGNACIO MARQUINA GARCIA
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S: CONSELLERIA DO MEDIO RURAL E DO MAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001492/2018, formalizado por la letrada doña Ana Moreno Lugrís,
en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000715/2017,
seguidos a instancia de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente a D. Raúl , el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra D. Raúl , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL E DO MAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El trabajador codemandado D. Raúl , figura afiliado a la S.S. con el nº NUM000 , encuadrado en el Regimen General con la profesión habitual de bombero forestal, y con tal categoría profesional ha venido prestando servicios para la demandada CONSELLERIA DE MEDIO RURAL, en el Servicio de Defensa contra Incendios Forestales.-

SEGUNDO.-En fecha 30-6-2015, cuando prestaba sus servicios para la Conselleria, sufrió un accidente de trabajo. Inició la situación de I.T. derivada de dicha contingencia con el diagnostico de cervicalgia, permaneciendo en dicha situación desde el 30-6-2015 al 14-1-206 y desde el 7-4-2016 al 30-1-2017.-

TERCERO.-Instruido expediente de invalidez, se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 2-6-2017, declarando al trabajador afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual de bombero forestal con derecho al percibo de pensión en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1773,73.-€ con efectos económicos del 1- 6-2017. En dicha Resolución se declara la responsabilidad del 100% de la prestación de la demandante MUTUA GALLEGA, aseguradora de las contingencias profesionales. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 12-9-2017.-

CUARTO.-El trabajador demandado presente objetivadas las siguientes lesiones: -CERVICALGIA POST- TRAUMATICA: HERNIA DISCAL CERVICAL C5- C6;INTERVENCION 7-07-15; DISCECTOMIA ANTERIOR C5-C6 CON FRESADO DE OSTEOFITOS ANTERIORES Y POSTERIORES Y ARTRODESIS INTERSOMÁTICOS CON INJERTOS DE TITANIO. -DISCECTOMIA C5-C6 Y ARTRODESIS INTERSOMÁTICA CON INJERTO DE TITANIO. LIMITACION FLEXION CERVICAL POST. CICATRIZ EN CARA ANT. DE CUELLO. HOMBROS: ANTEROPULSION 160ª, ABDUCCIÓN COMPLETA. DOLOR EN L1- L2, FLEXIÓN LUMBAR LIMITADA. NO SIGNOS DE RADICULOPATIA EN MMII. GOLDWAITH (+) DCHO.

FUERZA CONSERVADA EN MIEMBROS HIPOESTESIA EN PALMA DE MANO DCHA Y HUECO POPLITEO DCHO. ROT (+).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA GALLEGA contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL, y el trabajador D. Raúl , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el demandado D. Raúl .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La mutua demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la mutua recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La modificación del hecho probado cuarto donde se dice que 'el trabajador demandado presenta objetivadas las siguientes lesiones: cervicalgia postraumática: hernia discal cervical C5/C6; intervención 07/07/2015: discectomía anterior C5/C6 con fresado de osteofitos anteriores y posteriores y artrodesis intersomáticos con injertos de titanio; discectomía C5/C6 y artrodesis intersomática con injerto de titanio; limitación flexión cervical posterior cicatriz en cara anterior de cuello; hombros: anteropulsión 160º, abducción completa; dolor en L1/L2, flexión lumbar limitada; no signos de radiculopatía en miembros inferiores; goldwaith + derecho; fuerza conservada en miembros, hipoestesia en palma de mano derecha y hueco poplíteo derecho; reflejos osteoarticulares +', para pasar a decir que 'el trabajador demandado presenta objetivadas las siguientes lesiones: cervicalgia postraumática: hernia discal cervical C5/C6; intervención 07/07/2015: discectomía anterior C5/C6 con fresado de osteofitos anteriores y posteriores y artrodesis intersomáticos con injertos de titanio; discectomía C5/C6 y artrodesis intersomática con injerto de titanio; limitación flexión cervical posterior cicatriz en cara anterior de cuello; contingencia común: hombros: anteropulsión 160º, abducción completa; dolor en L1/L2, flexión lumbar limitada; no signos de radiculopatía en miembros inferiores; goldwaith + derecho; fuerza conservada en miembros, hipoestesia en palma de mano derecha y hueco poplíteo derecho; reflejos osteoarticulares +', revisión fáctica que lo que pretende -como se deduce fácilmente de una lectura comparativa del relato fáctico judicial versus el relato fáctico alternativo- es dejar sentado cuáles de las dolencias se derivan de accidente de trabajo y cuáles de las dolencias se derivan de contingencia común, y que, precisamente por ello, debe ser desestimada dado que la juzgadora de instancia, en la fundamentación jurídica de su sentencia, concluye, en línea con lo resuelto por la entidad gestora en la vía administrativa, la existencia de una incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de bombero derivada de la contingencia de accidente de trabajo partiendo -como explica en la fundamentación jurídica de su sentencia- 'la cervicalgia postraumática (que) es la que origina la incapacidad para su profesión, sin perjuicio de que puedan o no concurrir lesiones de diferentes etiologías, que se añadirían sin más a dicha incapacidad', de manera que, si la juzgadora de instancia no ha tomado en consideración, al decidir sobre la existencia de la incapacidad permanente, y sobre su alcance, otras dolencias diferentes a las derivadas del accidente de trabajo, la revisión fáctica pretendida no demuestra el pretendido error judicial en la valoración de la prueba documental o pericial derivado de la supuesta confusión de dolencias, ni, por ende, el relato fáctico alternativo supondría una incidencia sobre el fallo en la medida en que no socavaría los argumentos de la sentencia de instancia.

2ª. La adición en el hecho probado primero de una precisión según la cual el trabajador demandado presta sus servicios a la Xunta de Galicia ' a través de una relación contractual de trabajador fijo discontinuo', sustentando esta adición en el certificado de empresa donde consta que prestó servicios en 2015 desde el 6 de febrero hasta el 30 de junio, adición fáctica que se desestima porque la trascendencia para el fallo de esta adición fáctica la sustenta la mutua recurrente en que el trabajador demandado prestó servicios en 2015 desde el 6 de febrero hasta el 30 de junio, pero esto no es lo que se solicita añadir a través de la presente revisión fáctica, sino la circunstancia de que el trabajador demandando sea fijo discontinuo, lo que ni se toma en consideración en la normativa aplicable para el cálculo de la base reguladora de pensiones derivadas de accidente de trabajo, ni presenta por ende ninguna trascendencia para el fallo.

3ª. La modificación de la cuantía de la base reguladora expresada en el hecho probado tercero, donde se establece la de 1.773,73 euros, para que se establezca la de 1.748,96 euros, sustentando esa modificación en los documentos de cotización en relación con la hoja de cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo aportada por la misma mutua recurrente, e imputando a la vez un error a la hoja de cálculo realizada por la entidad gestora al considerar que toma como número de días trabajados en 2015 el de 222, y no el de 126 que van desde el 6 de febrero hasta el 30 de junio, modificación fáctica que, así fundamentada, debe ser desestimada porque en su fundamentación se mezclan de una manera inapropiada datos fácticos con premisas jurídicas convirtiendo en complejo el razonamiento del supuesto error judicial en la valoración de la prueba documental cuando es que el error sustentador de una revisión fáctica suplicacional debe ser un error notorio, patente, directo y no necesitado de ningún silogismo, conjetura o inducción para su verificación. En todo caso, el número de días tomado en consideración en la normativa aplicable a los efectos del cálculo de la base reguladora de pensiones derivadas de accidente de trabajo, no es el número de días trabajados en la empresa desde el 1 de enero del año en que se produce el hecho causante -que son los que toma en consideración la mutua recurrente para llegar a la cifra de 126-, sino 'el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó ... retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso' -de conformidad con el artículo 60, regla 2ª, letra f), del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956-, y no hay alegato alguno en el recurso de la mutua que nos lleve a concluir que no son los 222 que toma en consideración la entidad gestora en el certificado de salarios reales obrante en autos -folio 67-.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción del artículo 60, regla 2ª, del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, y la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, y (2) la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, esta última norma citada se presupone que en la redacción vigente dada en su disposición transitoria 26ª.



CUARTO. En cuanto la infracción del artículo 60, regla 2ª, del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, y la disposición adicional 11ª del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, argumentada 'en relación con los motivos de recurso expuestos con anterioridad ... y sobre la base del error consignado respecto al cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente', es denuncia jurídica que, así argumentada, debe ser desestimada porque su éxito dependía de la revisión fáctica del hecho probado tercero, y esta ha sido desestimada, con lo cual no presenta el sustento necesario para su éxito.



QUINTO. En cuanto a la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, esta última norma citada se presupone que en la redacción vigente dada en su disposición transitoria 26ª, es denuncia jurídica que, a juicio de la Sala, debe ser desestimada dado que, a la vista de las dolencias del beneficiario -cervicalgia postraumática: hernia discal cervical C5/C6; intervención 07/07/2015: discectomía anterior C5/C6 con fresado de osteofitos anteriores y posteriores y artrodesis intersomáticos con injertos de titanio; discectomía C5/C6 y artrodesis intersomática con injerto de titanio; limitación flexión cervical posterior cicatriz en cara anterior de cuello; hombros: anteropulsión 160º, abducción completa; dolor en L1/L2, flexión lumbar limitada; no signos de radiculopatía en miembros inferiores; goldwaith + derecho; fuerza conservada en miembros, hipoestesia en palma de mano derecha y hueco poplíteo derecho; reflejos osteoarticulares +-, el beneficiario sufre unas dolencias derivadas del accidente de trabajo de que traen causa estas actuaciones, de la suficiente entidad como para incapacitarlo para su profesión habitual de bombero, en cuanto que su desempeño con plena profesionalidad exige -como oportunamente destaca la juzgadora de instancia- importantes esfuerzos físicos desarrollados en terrenos irregulares y con tareas de riesgo -de hecho el accidente de trabajo de que traen causa estas actuaciones se produce en la extinción de un incendio en zona escarpada y plano inclinado- que se encuentran imposibilitados en la medida en que las dolencias aludidas incapacitan para sobrecargas cervicales, tanto estáticas como en deambulación.



SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social- y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Mutua Gallega contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Raúl , la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la mutua recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.