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Última revisión
12/09/2019
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2019 de 28 de Mayo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 28 de Mayo de 2019
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: NAVEIRO, RAQUEL MARÍA SANTOS
Núm. Cendoj: 15030340012019102294
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2019:3362
Núm. Roj: STSJ GAL 3362:2019
Encabezamiento
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000332 /2018
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0001492 /2019, formalizado por el LETRADO D. JAVIER DE COMINGES CACERES, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D/Dª Angelica , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000332/2018, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
T - TURNO ENTRANTE DE MAÑANA
b.- Establecimiento de 3 turnos semirrotativos con TARDE
relevo a las 12 y a las 16 horas, según el siguiente
esquema: MAÑANA
ENT SAL ENT SAL ENT SAL
T SEMANA 6 12 12 16 16 22
A 1 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
B 2 OPERARIO B OPERARIO AB OPERARIO A
A 3 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
B 4 OPERARIO B OPERARIO AB OPERARIO A
A 5 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
SÉPTIMO.- CONDICIONES GENERALES PARA AMBOS SISTEMAS.
QUINTO.- Este Acuerdo fue impugnado por el sindicato CIG, obteniendo sentencia desestimatoria de fecha 23 de julio de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad , actualmente pendiente de recurso de suplicación.- SEXTO.- La demandante interesó en marzo de 2018 que su horario se fijara de 10 a 14 horas de lunes a viernes, en aplicación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores .
'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Angelica , debo absolver y absuelvo a la empresa DIRECCION001 , de todos los pedimentos formulados en su contra'.
Fundamentos
La sentencia de instancia da cuenta de que la actora interesa en el año 2015 una reducción de jornada por cuidado de hijos acogiéndose al acuerdo que existe en la empresa sobre el sistema de organización en casos de reducción de jornada, pasando del turno fijo de noche a turno fijo de 12 a 16 horas. También relata que en marzo de 2018 interesa que su horario se fije de 10 a 14 horas de lunes a viernes en aplicación de los artículos 34 y 37 del ET , petición que es rechazada por la empresa, y que motiva las presentes actuaciones.
La sentencia, tras reconocer que el hecho de haberse sometido por primera vez, en el año 2015, a un turno determinado (fjjo de 12 a 16) no impide que solicite ahora otro cambio de turno , rechaza la pretensión de la actora argumentando que desde una perspectiva material, la práctica de la prueba no ha revelado la imposibilidad de acudir a otros mecanismos, y no ha ratificado la necesidad imperiosa para adecuar las condiciones familiares y laborales, de aceptar el horario propuesto por la trabajadora . Porque el abanico probatorio que se ofrece es insuficiente: no se acredita el horario actual de la hija, pues se aporta el de educación infantil en abril, pero ahora , por su edad cursa ya primero de primaria, otra etapa educativa con otras exigencias y otros horarios; tampoco se arroja luz sobre otros elementos importantes en la vida familiar y escolar, tales como la ayuda de abuelos o de terceras personas, las posibilidades de comedor en el colegio actividades extraescolares, aula de recoger; por último tampoco se prueba que el horario actual de la demandante, en relación con el de su marido, sea especialmente desventajoso para conseguir no solo estar con la niña, sino la pareja y la familia completa junta, disfrutando de tiempo en común .
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se revoque parcialmente la de instancia y se declare el derecho de la actora a reducir su jornada por hijo a cargo, pasando a realizar el horario señalado en el hecho segundo de la demanda : de lunes a viernes de 10:00 a 14:00 horas , condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a modificar su jornada diaria.
No nos consta que el recurso hubiera sido impugnado por la empresa.
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Partiendo de tales premisas, y como antes indicamos, hemos de resolver lo siguiente con respecto a cada una de las revisiones solicitadas:
Con respecto al
Apoya el primer añadido en el certificado emitido por el CEIP DIRECCION002 obrante en el folio 52; y el segundo añadido en la nómina del padre de la menor obrante al folio 54. Justifica la relevancia de la modificación en acreditar el horario escolar de la menor, y el de trabajo del padre de ésta.
Se admiten ambas modificaciones por resultar de la lectura literal de los documentos a los que se remite la recurrente, y de los que efectivamente resulta que el horario de todo el centro es de 9:00 a 14:00 sin que conste que dicho documento hubiera sido discutido por la empresa, y sin que tampoco conste que la empresa hubiera discutido el horario de escolarización de la menor. También resulta de la lectura de la nómina que la antigüedad del padre de la menor en la empresa es del 30 de octubre de 2017.
Asimismo, se aprecia que la modificación propuesta es relevante para resolver el recurso que nos ocupa.
Con respecto al
' DIRECCION001 . y el comité de empresa firmaron un Acuerdo sobre sistemas de organización en casos de reducción de jornada el 15 de enero de 2009, en el que se establecía un sistema de organización del tiempo de trabajo para canalizar las peticiones de reducción de jornada, en el que se establecía una serie de opciones que se dan por reproducidas, en turnos rotativos y semirrotativos, con presencia diaria de cuatro o seis horas.
ENT SAL ENT SAL ENT SAL ENT SAL
T SEMANA 6 10 10 14 14 18 18 22
A 1 OPERARIO A1 OPERARIO A2 OPERARIO B1 OPERARIO B2
B 2 OPERARIO B1 OPERARIO B2 OPERARIO A1 OPERARIO A2
A 3 OPERARIO A2 OPERARIO A1 OPERARIO B2 OPERARIO B1
B 3 OPERARIO B2 OPERARIO B1 OPERARIO A2 OPERARIO A1
A 5 OPERARIO A1 OPERARIO A2 OPERARIO B1 OPERARIO B2
ENT SAL ENT SAL ENT SAL
T SEMANA 6 12 12 16 16 22
A 1 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
B 2 OPERARIO B OPERARIO AB OPERARIO A
A 3 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
B 4 OPERARIO B OPERARIO AB OPERARIO A
A 5 OPERARIO A OPERARIO AB OPERARIO B
Apoya la modificación en el Acuerdo del año 2009 aportado a los autos en el folio 117.
Justifica la relevancia de la misma en que con ello se acredita que existe turnos de trabajo en el sistema a) del acuerdo que se encuadran en el horario que solicita la actora, que sería de 10:00 a 14:00 horas (en la actualidad está haciendo una jornada de 12:00 a 16:00).
De nuevo se admite la modificación por resultar, la adición que se propone, una transcripción literal del documento al que se remite la recurrente.
Igualmente se aprecia que la modificación propuesta es relevante para resolver el recurso que nos ocupa.
Finalmente solicita la adición de un nuevo
Apoya la redacción en el documento obrante en el folio 78 de los autos (situación de la plantilla a fecha 31/3/2018) y en el folio 114 (certificación efectuada por la empresa), justificando la relevancia en que la sentencia de instancia no entra a valorar si la parte empresarial tendría algún perjuicio o dificultad relevante para poder concretarla reducción de jornada de la trabajadora en el horario solicitado; en el escaso número de trabajadores de la empresa que disfrutan de la reducción de jornada, y en la infrarrepresentación femenina en la empresa.
De nuevo se admite la modificación por resultar la redacción propuesta de la lectura de los documentos a los que se remite la recurrente, sin necesidad de efectuar una interpretación o valoración de los mismos, y se aprecia, igualmente, la relevancia de tal adición para resolver el recurso que nos ocupa.
La recurrente discrepa de la decisión judicial de instancia señalando que el derecho ejercitado por la trabajadora es de carácter individual por lo que no tiene porqué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida laboral y familiar, sin que tampoco tenga porque probar que los abuelo, marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor, o que pueda ir o no al comedor del centro donde está escolarizada o efectuar actividades extraescolares.
Añade que la concreción horaria le corresponde al trabajador, y que la empresa, por su parte, no ha aportado ninguna prueba que justifique la dificultad que le provocaría la jornada pedida por la actora o que sea imposible tal concreción. Incide en la realidad social actual de la que se evidencia que la mayoría de los progenitores que solicitan la reducción de jornada por cuidado de hijos son las féminas, por lo que la denegación del derecho solicitado implica una vulneración de art. 14 de la CE a través de una discriminación indirecta.
Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración las siguientes pautas:
La misma se contiene en los preceptos citados por la recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada ya que nadie discute el derecho de la actora a seguir disfrutando de su derecho a la reducción de jornada de la que disfruta desde el año 2015), se concentra en:
Art 37.6 ET '
Art. 37.7 del ET
Art. 34.8 del ET .
En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales , en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
En concreto señala:
El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:
a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,
b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria , sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que '
O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores , nos recuerdan que en casos como el presente ( reducción de jornada con concreción horaria) '
La aplicación de todo lo dicho al caso concreto justifica la estimación de la demanda.
Por un lado la actora acredita mediante el certificado de centro de educación infantil y primaria (CEIP DIRECCION002 ) que el horario del centro - y no solo de los cursos de educación infantil- es de 9:00 a 14:00 horas.
Discrepamos del argumento de la sentencia de instancia cuando señala que no se acredita por la trabajadora que ese centro no tenga comedor o actividades extraescolares por dos motivos: a) entendemos que no se trata de algo que haya de acreditarse debiendo ceñirnos a lo que es simplemente el horario lectivo; b) pero de entender que es necesario tal acreditación tendría que tenerse en consideración no solo la existencia de tales servicios, sino el coste económico que ello supone para la economía familiar, ya que a diferencia de la enseñanza, estos servicios (comedores, aulas de madrugadores, actividades extraescolares, etc) no son gratuitos, y entendemos que ello excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional.
También discrepamos del argumento de que tenga que acreditarse por la madre peticionaria que el padre no puede adaptar su jornada, o que no dispone de ayuda de terceros familiares (abuelos) o sin ser familiares, o que el horario peticionado sea el mejor para el disfrute de la familia en su conjunto. Se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo dice el art. 37.6 del ET cuando señala que es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no. Tampoco nada tiene que acreditar en relación a si los abuelos -y mucho menos terceros ajenos a la familia- están disponibles o no. Es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la patria potestad ,con todos los deberes y facultades que comporta le corresponde a los padres ( art 154 y siguientes del Código Civil ). Son los padres los que tiene que '
Por otro lado la actora también acredita que el horario solicitado es uno de los contemplados en el acuerdo de conciliación por lo que no se trata de establecer un horario de entrada y salida diferente a los fijados en dicho acuerdo.
Sin embargo , en lo que se refiere a la empresa, no existe ningún dato que permite afirmar que la petición de horario realizada por la trabajadora suponga una imposibilidad, o que admitir el mismo sea notablemente gravoso, ya que no existen datos que así lo permitan deducir del relato fáctico ; y los nuevos hechos probados, con las modificaciones que se han admitido, nos llevan a pensar lo contrario ya que existe un horario de entrada y salida como el pedido por la actora, y las reducciones de jornada dentro de la plantilla de la empresa, son mínimas.
Por todo lo dicho, y como ya hemos venido anunciando, el recurso prospera de tal forma que la actora puede disfrutar de su derecho a la reducción de jornada por hijo a cargo, pasando a realizar el horario peticionado de 10:00 a 14.00 horas, condenando a la empresa demanda a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencia que ello supone.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr. Cominges Cáceres, actuando en nombre y representación de DÑA. Angelica contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho, dictada en autos 322/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIRECCION001 . por lo que declaramos el derecho de la actora a reducir su jornada por hijo a cargo pasando a realizar el horario de lunes a viernes de 10:00 a 14:00 horas, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a modificar la jornada de trabajo diario de la actora en la forma indicada.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.