Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1502/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2018 0001566
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001502 /2019-RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000393 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Miguel Ángel
ABOGADO/A: ESTELA MARIA TOME TORRES
PROCURADOR: RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A ONCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001502/2019, formalizado por la letrada Dª ESTELA MARÍA TOMÉ
TORRES, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000393 /2018, siendo
Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Miguel Ángel , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM002 , tiene como actividad la de administrativo.

Solicitó las prestaciones de invalidez, siendo examinado por el E.V.I. que emitió su juicio clínico laboral el 7 de junio de 2018, denegándose su petición por resolución de 13 de junio de 2018 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Frente a esta decisión interpuso reclamación previa que fue desestimada en fecha.-

SEGUNDO .- Su base reguladora asciende a 2484,06€ y padece las siguientes lesiones derivadas de enfermedad común: Refiere que a veces nota limitación con el teclado con la mano izquierda, solamente usa bien la pinza entre el 1º y 2 dedos de esa mano, teniendo que ayudarle con la derecha rectora y alguna vez solamente usa la mano derecha, también refiere lentitud al caminar, por arrastrar la pierna derecha, notando sensación de pesadez y rigidez en la misma. No tropiezos ni caídas frecuentes. Refiere hormigueo en los pulpejos del 1º y 2º dedo de la mano izquierda. No sensaciones en banda ni en cinturón alrededor del tronco. No hipoestesia térmica ni dolorosa. No alteraciones del lenguaje ni alteraciones del campo visual. No neuralgia del trigémino. Dice tener urgencia para defecar, no urinaria.

Labilidad emocional secundaria a la enfermedad, sin medicación ni seguimiento en U.S.M. Ha tenido dos crisis comiciales secundarias a lo enfermedad de base, la primera en agosto de 2015 y la segunda en mayo de 2016. EXPLORACIÓN: Apariencia adecuada, consciente y orientado. Lenguaje coherente. Marcha autónoma, apoyado en un bastón en la mano derecha, arrastrando la pierna izquierda. Porta una ortesis antiequino en pierna izquierda: dice usarla desde el año 2014. No temblor intencional. Hemiparesia izquierda: Fuerza mano izquierda 2/5. Realiza pinza entre todos. Fuerza extremidad inferior izquierda 3/5. Hiperreflexia tendinosa, No clonus. Babinski negativo. Signo de Lhemitte: Negativo. Asinergia de la mano izquierda en relación a la contralateral. Pupilas isocóricas y normorreactivas. Nistagmo negativo. RM 18 de julio de 2017: Sin cambios en el número ni tamaño de las lesiones desmielinizantes respecto a los últimos controles. No se demuestran signos de inflamación activa. Última consulta Neurología 18 de abril de 2018: sin brotes. Diagnosticado de Esclerosis Múltiple remitente recurrente desde el año 1998, sin brotes desde el año 2012. Tysabri iv cada 28 días y Tirbas 500 (1-0- 2)'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por DON Miguel Ángel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Miguel Ángel interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial para profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento, frente al que se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que 'estimando los motivos por la revisión de los hechos declarados probados y por el examen de las normas sustantivas y de la vulneración de la jurisprudencia, sea suplicada la misma declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial, abonándose una indemnización de 24 mensualidades de su haber regulador que asciende a 3.136,38 euros'.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de LRJS la recurrente solicita tres revisiones fácticas, pretensión que ha de ser examinada conforme a reiterada jurisprudencia que indica que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos todas las modificaciones fácticas solicitadas.

Por un lado solicita que se modifique el hecho probado primero para modificar el régimen en el que está afiliado a la Seguridad Social , en el Régimen Especial del Mar, y quede redactado de la siguiente manera:# 'Don Miguel Ángel , con D.N.I, NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, y afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial del Mar, con el número NUM002 , tiene como actividad la de administrativo ..' Asimismo solicita que se modifique el hecho probado segundo en lo que se refiere a la base reguladora de la prestación y que se haga constar, en vez de la fijada en sede judicial, la siguiente: 'Su base reguladora asciende a 3.136,38 €'.

Apoya ambas modificaciones en el folio 42, en donde consta una consulta de afiliación.

No se accede a la modificación solicitada en la forma en la que se pretende básicamente porque en el presente caso no se trata de hechos probados acreditados que resulten de forma fehaciente de documentos o pericias, sino que se trata de cuestiones jurídicas. Cuando en el hecho probado primero se está recogiendo el régimen de afiliación se refiere al régimen desde el que se accede a la prestación, y en el presente caso no nos consta que sea el Especial del Mar, hasta el punto de que de ser así procedería una nulidad de actuaciones ya que la Entidad Gestora competente en este caso sería el ISM ( art 13 , 14 y 42 de la Ley 47/2015 de 21 de octubre , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo- pesquero ) la cual no ha sido parte en el presente proceso.

Lo mismo ha de indicarse con respecto a la base reguladora ya que se trata de un concepto jurídico, - que por lo que se ve es discutido - y que no debe recogerse en sede fáctica, en donde en el caso de discusión- como el presente- lo que tiene que constar son las bases de cotización o los elementos para el cálculo de esas bases de cotización de los que, con posterioridad, resulten la base reguladora de la prestación.

Por lo tanto no se admite la modificación pretendida, pero sí se entiende que procede eliminar de los hechos probados ambas referencias, esto es, el Régimen en el que está afiliado el trabajador, y la base reguladora de la prestación.

Finalmente peticiona la modificación del hecho probado segundo , en lo que se refiere a las lesiones del actor y que se añada las que solicitan, quedando redactado de la siguiente forma: ' Y padece las siguientes lesiones derivadas de enfermedad común: Refiere que a veces nota limitación con el teclado con la mano izquierda, solamente usa bien la pinza entre el 1º y 2º dedos de esa mano , teniendo que ayudarle con la derecha rectora y alguna vez solamente usa la mano derecha, también refiere lentitud al caminar por arrastrar la pierna derecha notando sensación de pesadez y rigidez en la misma. No tropiezos ni caídas frecuentes. Refiere hormigueo en los pulpejos del 1º y 2º dedo de la mano izquierda. No sensaciones en banda ni en cinturón alrededor del tronco. No hipoestesia térmica ni dolorosa, No alteraciones del lenguaje ni alteraciones del campo visual. No neuralgia del trigémino. Dice tener urgencia para defecar, no urinaria.

Labilidad emocional secundaria a la enfermedad, sin medicación ni seguimiento en USM. Ha tenido dos crisis comiciales secundarias a la enfermedad de ase, la primera en agosto de 2015 y la segunda en mayo de 2.016. EXPLORACIÓN: apariencia adecuada, consciente y orientado. Lenguaje coherente. Marcha autónoma, apoyado en un bastón en la mano derecha, arrastrando la pierna izquierda. Porta una ortesis antequino en pierna izquierda: dice usarla desde el año 2014. No temblor intencional. Hemiparesia izquierda: Fuerza mano izquierda 2/5. Realiza pinza entre todos. Fuerza extremidad inferior izquierda 3/5. Hiperreflexia tendinosa.

No clonus. Babinski negativo. Signo de Lhemitte: Negativo. Asinergia de la mano izquierda en relación a la contralateral. Pupilas isocóricas y normoreactivas. Nistagmo negativo. Historia clínica de Neurología entre el 27/09/16 y el 19/04/18 paciente con EM-RR que clínicamente no brotes recientes pero sí nuevas lesiones en RM que le ocasiona el déficit actual con afectación en hemicuerpo izquierdo que le dificulta para su trabajo habitual (ordenador, marcha, etcétera) que le obliga hacer sus tareas en mayor tiempo del habitual. E informe de rehabilitación (18/04/18): Evolución y tratamiento: se prescribió tratamiento fisioterápico dirigido a recuperar déficit de fuerza en ES izquierda y funcionalidad global. En la última exploración realizada en nuestra consulta el 13/02/2018 se evidencia mejoría de la fuerza en MS izquierda, pero sin repercusión a nivel funcional. ESI izquierda no integrada en AVDS. La atp/adb de hombro es completa. No refiere dolor de hombro. BM SE 3-4/5. Bíceps 4/5, tríceps 4/5, extensores del carpo 3-4/5; extensores de los dedos 2/5, abd/add dedos 2/5, pinza constacta con 2º dedo poco consistente. RM 18 de julio de 2017: Sin cambios en el número ni tamaño de las lesiones desmielinizantes respecto a los últimos controles. No se demuestran signos de inflamación activa. Úlltima consulta Neurología 18 de abril del 2.018, sin brotes desde el año 2012. Tysabri iv cada 28 días y Tirbas 500 ( 1-0-2) ' Apoya la redacción en los folios 23 y 26 de los autos, en donde constan los informes a los que se remite.

La modificación no se admite porque se apoya en documentos que ya han sido debidamente valorados por el Magistrado a quo, debiendo prevalecer la interpretación y la conclusión, que de los mismos, se ha obtenido por el mencionado Juzgador de instancia.



TERCERO.- A continuación la recurrente formula un segundo motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.3 en relación con la DT 26 del TRLGSS 8/2015 y STS de 30 de junio de 1987 .

Argumenta que las dolencias del actor le hacen tributario de la IPP solicitada para su profesión habitual de administrativo.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 3 ' Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio que entendemos perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente.

Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Partiendo de este criterio de valoración entendemos, con la sentencia de instancia , que la situación del actor no le hace tributario de la IPP peticionada ya que no tenemos elementos que permitan afirmar que su restricciones le limitan en más del porcentaje del 33% legalmente requerido. Ello es así porque los padecimientos que se recogen en el hecho probado segundo no evidencian las limitaciones que la parte recurrente señala, debiendo estarse además a lo que recoge el Magistrado en su fundamentación jurídica, que señala que: ' el demandante está diagnosticado de esclerosis múltiple, sin brotes desde el año 2012 , existiendo como manifestación clínica una dificultad para la marcha y pérdida de fuerza en la mano izquierda, refiriendo el propio demandante que desarrolla su trabajo a menor ritmo , entendiendo que tal circunstancia y las características de su actividad de administrativo, sin requerimientos físicos o tareas de precisión, impiden alcanzar el porcentaje requerido '. Ante tales datos, basados en referencias del propio trabajador, y la no concreción, - bajo ningún tipo de parámetros cuantitativos o cualitativos- , a lo que se refiere con ese 'ritmo menor' a efectos de determinar si se supera o no el porcentaje legal requerido al que antes hicimos mención, necesariamente hemos de rechazar el recurso interpuesto, y proceder a la íntegra estimación de la sentencia de instancia.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña Estela M. Tomé Torres, actuando en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de dos mil dieciocho , dictada en autos 393/2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Pontevedra seguidos a instancia del recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre invalidez, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.