Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1530/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0005158
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001530 /2019- MJC
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO
RECURRIDO/S D/ña: Cornelio
ABOGADO/A: MATIAS MOVILLA GARCIA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1530/2019, formalizado por Dª Minerva García Peón, letrada sustituta
del Abogado del Estado, en nombre y representación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, contra la
sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1043/2017,

seguidos a instancia de D. Cornelio frente a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cornelio presentó demanda contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Cornelio , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, en virtud de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (en un número de 11 contratos) a tiempo completo, desde el 1-05-2009, con la categoría profesional de Marinero y un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.129,91 euros, según la última nómina de noviembre de 2017. En fecha 15-04-2015 el demandante, junto con otros compañeros, formularon reclamación previa frente a la Autoridad Portuaria de Vigo solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral (se decía en la demanda que en la vida laboral del actor solo aparece como contrato vigente el nº 7, de fecha 22-08-2013, contrato eventual por circunstancias de la producción, no constando los demás contratos). Por la empresa el día 12-05-2015 se propuso a D. Cornelio la formalización de un contrato de relevo, con efectos del 8-05-2015, con una jornada del 75%, inferior a la que tenía el actor del 100%. Estos hechos se pusieron de manifiesto por D. Cornelio en acta notarial de 12-05-2015, en la que se afirma que se procederá a firmar el contrato de relevo por imperativo laboral, mostrando su disconformidad con el proceder de la empresa. Segundo.- Dictada sentencia que devino firme de fecha 2-12-2016 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en autos de PO 497/15, reconociendo la condición de indefinido del actor, se ha solicitado a la Autoridad Portuaria de Vigo el abono de las diferencias retributivas no satisfechas a jornada completa desde el 8-05-2015 en el período no prescrito y hasta que se dicte resolución, por el tiempo en el que estuvo vigente el contrato de relevo, solicitando la interrupción de la prescripción conforme al artículo 1973 del CC, por escrito con registro de entrada en el organismo demandado el 29-12-2016. Tercero.- En fecha 1-04-2017 firmaron las partes el contrato de trabajo indefinido no fijo a tiempo completo desde el 1-05-2009, en aplicación de la sentencia nº 591/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo. Se ha certificado por la Jefa de División de RR.HH de la Autoridad Portuaria de Vigo, que las diferencias entre el salario percibido por la jornada a tiempo parcial (contrato de relevo suscrito por el actor) y el salario teórico por la jornada a tiempo completo, conforme al salario banda, salario nivel y antigüedad, durante el período de diciembre de 2015 a marzo de 2017, arroja un resultado de 6.415,74 euros (folio 215 de los autos -doc. nº 2 de los aportados por la demandada).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda que en materia de RECO NOCIMIENTO DE DERECHO y CANTIDADES ha sido interpuesta por D. Cornelio frente a LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de seis mil cuatrocientos quince euros con setenta y cinco céntimos (6.415,74 euros) en concepto de diferencias salariales, con el interés de mora del 10%

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/04/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.415,74 € en concepto de diferencias salariales, mas el enteres por mora del 10%.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto la supresión en el hecho primero del siguiente párrafo: ... 'por la empresa el día 2-05-2015 se propuso a D.

Cornelio la formalización de un contrato de relevo, con efectos del 8-5-2015, con una jornada del 75%, inferior a la tenía en actor del 100%...' Por entender que la afirmación no se basa en ninguna prueba de las practicadas ni documental ni testifical, dando por hecho una afirmación en la que se basará todo el racionamiento posterior.

La supresión no puede prosperar porque se ampara en la falta de prueba que permita alcanzar la convicción plasmada por el Juzgador, y 'en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, porque 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan) y en igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990.' ( STSJ Comunidad de Madrid núm. 319/2006, Sala de lo Social).



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del principio dispositivo y justicia rogada en relación con los arts. 138 y ss. de la LRJS y 26 y ss. del ET, alegando, en esencia, que el pronunciamiento del juzgador de instancia se excede de lo que debió ser objeto del proceso y que se remite a otra sentencia de otro juzgado y que vulnerando el artículo 24 de la Constitución le causa indefensión.

La denuncia no se admite primero porque su denuncia debió de llevarse a cabo por la vía del apartado a) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no del c), al denunciar el artículo 24 de la Constitución y alegar indefensión, que en todo caso no concurre ya que no se concreta en que ha consistido o las consecuencias de la no valoración de la prueba a que se alude.

Además se alega que la sentencia, a la hora de enjuiciar la pretensión de la demanda, se ha basa en la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero tal alegación no es cierta, ya que como se recoge en la sentencia de esta sala de 26-2-2019, la sentencia no se basa en la existencia de una supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo del contrato, consistente en la reducción de la jornada que se impuso al trabajador, ya que en ningún momento ha sido esa la acción ejercitada por el trabajador. Si bien es cierto que el juez al calificar la medida impuesta por la empresa (suscribir contrato de relevo al 75% de la jornada), como tal modificación sustancial, lo hace 'obiter dicta'.

Esta medida fue impuesta de forma casi inmediata a la reclamación previa del trabajador de fecha 15 de abril de 2015, que tenía por objeto una acción declarativa de indefinición. La sentencia que reconoció la indefinición en fecha 2 de diciembre de 2016 fue ejecutada, formalizando la empresa con el actor un contrato ordinario a jornada completa con efectos desde el 1 de abril de 2017. El que el juez haya calificado a esta medida como modificación sustancial no tiene pues ninguna consecuencia jurídica en este asunto, más allá de un obiter dicta, insistimos, pues no se pide en demanda la reposición en condiciones de trabajo anteriores, sino solo una reclamación de cantidad, por lo que se dejó de ingresar, mientras duró esa reducción de jornada frente al salario de una jornada completa, dado que en el pleito de indefinición laboral, de índole declarativa, no se acumuló la acción de condena por las diferencias salariales dejadas de percibir. Y el fundamento de la sentencia de instancia a la hora de condenar es el art. 30 del ET.



TERCERO: Con igual amparo procesal que el anterior se denuncia la vulneración del principio de cosa juzgada. Alega también el art. 400 de la LEC en cuanto establece que: ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Tampoco la denuncia es admisible ya que, no puede existir cosa juzgada, ni litispendencia cuando el objeto entre una y otra demanda son radicalmente distintos, pues en el procedimiento 497/2015 del el juzgado de lo social nº 3 de Vigo se reclamaba el carácter indefinido de la relación laboral entre actor y demandada, no pudo pedir la condena de lo dejado de percibir por razón del contrato de relevo con reducción de jornada, pues la acción ejercitada por él y el resto de sus compañeros era de tipo declarativo, basada en el fraude y abuso en la contratación temporal, lo que no impide que en este pleito pueda pedir esas diferencias salariales.



CUARTO: Por último se denuncia la infracción del art. 30 del ET. Se alega que el contrato de relevo suscrito entre las partes el 8 de mayo de 2015 obedecía a una causa real y que la sentencia de 2 de diciembre de 2016 no entendió que el mismo fuese fraudulento.

La inadmisión del último de los motivos del Recurso de suplicación nos lleva a remitimos a lo señalado por este Tribunal de Suplicación en reciente sentencia de 26 de febrero de dos mil diecinueve, rsu 3859/2018, en relación a uno de los compañeros del actor en la que indicábamos...'Al respecto cabe señalar que el hecho de que el contrato de relevo de 8 de mayo de 2015 fuese ajustado a derecho no sirve para subsanar el fraude previamente cometido por la recurrente hasta el mismo día antes de su suscripción, esto es, hasta el 7 de mayo de 2015, como concluye la referida sentencia. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010: 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'. De esta forma, la celebración del contrato de relevo de 8 de mayo de 2015, y el posterior de 9 de abril de 2016 no sirvieron para subsanar el fraude ya existente en la contratación anterior.

De este modo, considerando la sentencia que desde el 1 de mayo de 2009 la relación laboral debía ser considerada indefinida, y a tiempo completo, se vino a reconocer de forma implícita la ilegalidad de los contratos de relevo, lo que se tradujo en la formalización, en ejecución de sentencia, de un contrato ordinario y a tiempo completo, y ello determinó, además, un perjuicio para el trabajador demandante pues se vio impedido a seguir trabajando a tiempo completo percibiendo el salario correspondiente al mismo, lo que permite, conforme al art. 30 del ET que tenga derecho al salario que debería haber percibido, lo que no es otra cosa que una indemnización por daños y perjuicios que trata de reparar el daño causado en sus exactos términos.

El art. 30 del ET ha sido aplicado de forma analógica por los tribunales de justicia (STSJ de Andalucía de 25 de enero de 2018, R. 1430/2017, o la de Canarias de 25-9-2018, R. 1106/2017), no solo en los casos de falta de ocupación efectiva, sino en aquellos en los que se modifica el salario y la jornada de forma imputable al empresario, pues la finalidad de este precepto es proteger al trabajador, en cuanto al devengo de su salario, si se mantiene dispuesto a trabajar y la efectiva realización del trabajo solo depende del comportamiento del empresario. Esta norma, ciertamente peculiar, apenas es aplicada en la práctica. En cualquier caso, el reconocimiento de una indemnización por daños, equivalente a los salarios de tal periodo, en aplicación analógica de la jurisprudencia referida, por ejemplo, a la reincorporación tardía tras excedencia que hace la sentencia de instancia de esta Sala de 14 de septiembre de 2015 (Recurso: 3184/2014), no se revela como infractora de los preceptos denunciados, ya que el daño ha existido-falta de percepción de los salarios en tal periodo-y se ha producido por culpa imputable a la empresa, pues conociendo de una reclamación de indefinición laboral en fecha 15 de abril de 2015 modificó la jornada y el salario a través de la contratación de relevo en mayo del mismo año'.



QUINTO: Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el recurso conforme dispone el art. 233 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 550 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la AUTORIDAD PORTUARIA DE VIGO contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Vigo en proceso seguido a instancia de D. Cornelio contra la recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el recurso que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 550 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.