Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004528
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001533 /2020 BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000902 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Leonardo
ABOGADO/A: EUGENIO MOURE GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
,
,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO P. RON LATAS
En A CORUÑA, a veintiséis de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001533/2020, formalizado por el LETRADO D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ,
en nombre y representación de Leonardo , contra la sentencia número 305/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000902/2018, seguidos a instancia de Leonardo frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leonardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 305/2018, de fecha dieciocho de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- O demandante, Don Leonardo con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1966, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de Caldereiro.

A súa base reguladora, no que atinxe á incapacidade permanente total acada a cantidade de 2.027,17 euros; no que atinxe á parcial, a base reguladora é a mínima para o mes de xuño do ano 2018 (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 09/07/2018 o INSS ditou resolución pola que lle denegou ó demandante as prestacións de incapacidade permanente en grao algún por non acadar os seus padecementos un grao dabondo de diminución da súa capacidade laboral (expediente administrativo). TERCEIRO.- O traballador demandante presentou reclamación previa contra a resolución do INSS, reclamación que foi desestimada por resolución do INSS de data 12/09/2018 (expediente administrativo).

CUARTO.- Don Leonardo sofre na data do feíto causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 09/07/2018, a seguinte doenza derivada de accidente non laboral: omalxia dereita de anos de evolución en relación con artrose glenohumeral postraumática; rotura do subescapular dereito; sensibilización periférica; tenosinovite bicipital.

0 demandante presenta un ombreiro dereito co brazo lenemente hipotrófico; é quen de antepulsar o ombreiro a 90° e abducir a 900; é quen de acadar con antepulsión o cóbado, a caluga e o muslo (informe médico de síntese de data 03/07/2013 engadido ó expediente administrativo).

QUINTO.- A resolución do INSS de data 09/07/2018 foille notificada ó demandante na data 17/07/2018. O demandante presentou reclamación previa na data 03/09/2018 (expediente administrativo).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: XULGO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Leonardo contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social, ós que ABSOLVO das pretensións formuladas contra eles.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto, en primer lugar, adicionar al hecho probado cuarto otras dolencias, proponiendo que se adicione al párrafo primero lo siguiente: ' D. Leonardo sofre na data do feíto causante, Ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 09/07/2018 a siguiente doenza derivada de accidente non laboral: Omalxia dereita de anos de evolución con artrose glenohumeral postraumática (ANL).

Rotura del subescapular dereito. Sensibilización periférica. Tenosinovite bicipital. O díctame do EVI establece como limitaciones orgánicas y funcionales 'Limitación funcional del hombro derecho, alrededor del 50% desde junio de 2015. ' La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art.

193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la adición que se interesa, si bien es cierto que consta en el dictamen del EVI, en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales, sin embargo, dicha adición resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, puesto que esa limitación del hombro la viene padeciendo el actor desde el año 2015.

En segundo lugar se interesa la incorporación de un nuevo hecho declarado probado, cuya numeración sería el

SEXTO, cuya redacción sería la siguiente: 'El informe médico de fecha 08/06/2018 del Servicio de Rehabilitación del CHUVI refiere que se han efectuado numerosos tratamientos curativos específicos (cinisterapia, infiltración local, bloqueo supraescupular,...) sin apreciar mejoría. En fecha del alta se constata persistencia de dolor severo (EVA 10) con limitación del rango articular ('BA limitado de manera activa y pasiva 120° antepulsión, 900 abdución, RE mano nuca, Rl sacroílíaca derecha. BM 4/5').

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba documental practicada en juicio [los distintos informes médicos, entre ellos los que cita la parte recurrente en apoyo de la revisión] alcanzó la conclusión de que las dolencias que padece la actora son las descritas en el hecho probado cuarto, y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 20025994), y en la de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, y sustituirse por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula la parte actora un motivo de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 71 de la LRJS y del artículo 24 de la CE y de la jurisprudencia aplicable, señalando que ni se ha presentado la reclamación previa fuera de plazo, ni ello es óbice para que se juzgue sobre el fondo del asunto en tanto en cuanto el derecho material no haya prescrito.

Aunque acogiéramos esta censura jurídica, lo cierto es que debería igualmente desestimarse la demanda, porque aunque no se compartiera el criterio del Magistrado de instancia en cuanto al cómputo del plazo para la interposición de la reclamación previa, la sentencia recurrida no ha dejado imprejuzgado el fondo del asunto, habiéndose pronunciado el Magistrado de instancia sobre la pretensión de demanda, referida a los grados de incapacidad postulados; por ello, no es cierto lo que dice en el recurso de que aunque se hubiera presentado la reclamación previa fuera de plazo [lo que la recurrente no admite], ello, se afirma, no sería óbice para que se juzgue sobre el fondo del asunto en tanto en cuanto el derecho material no haya prescrito. Y ciertamente no lo ha sido, porque el Magistrado de instancia ha dado respuesta a la pretensión de la parte actora, examinando en el primero y en el segundo (en su parte inicial) de los Fundamentos de Derecho el grado de afectación de las dolencias de la demandante, en relación con su profesión.

En el caso enjuiciado, el trabajador recurrente presta servicios como calderero, y las dolencias padecidas conforme al hecho probado cuarto, consisten: 'Omalxia dereita de anos de evolución en relación con artrose glenohumeral postraumática; rotura do subescapular dereito; sensibilización periférica; tenosinovite bicipital.

0 demandante presenta un ombreiro dereito co brazo lenemente hipotrófico; é quen de antepulsar o ombreiro a 90° e abducir a 900; é quen de acadar con antepulsión o cóbado, a caluga e o muslo '. Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de calderero, porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología de hombro (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, puesto que si bien el actor se halla diagnosticada de omalgia derecha, se afirma en el dictamen del EVI que la misma es de años de evolución, y que ya estaba presente en el año 2015 una limitación funcional del hombro derecho de alrededor de un 50%, y que actualmente no presenta ' variaciones'.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal, ya que las dolencias descritas puestas en relación con las aludidas labores habituales de calderero -en el dictamen del EVI se dice que es jefe de taller en una empresa de calderería-, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194. 1.a) de la LGSS), al no superar tal secuela el tercio de lo habitual.

En resumen, a la vista del cuadro clínico que presenta el demandante, el menoscabo funcional de dichas dolencias puede calificarse, por el momento, de moderado para su profesión de calderero por lo que cabe concluir que dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comporta un estado invalidante incardinable en el artículo 194.1.a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Leonardo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. CUATRO -Refuerzo- de VIGO, de fecha 18 de junio de 2019, en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al demandado el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.