Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1543/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002522
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001543 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000506 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fabio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001543 /2017, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 38 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en
el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000506 /2016, seguidos a instancia de Fabio frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fabio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 38 /17, de fecha treinta y uno de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Fabio , nacido el NUM000 de 1964, provisto del DNI NUM001 , y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha ejercido como profesión habitual la de operario de fábrica de maderas.



SEGUNDO.- Tras serle denegada en vía administrativa, el actor fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente total para el desarrollo de su profesión habitual derivada de enfermedad común mediante resolución del Juzgado de lo Social N2 2 de Vigo de 18 de octubre de 2010, ratificada en suplicación por el TSJ de Galicia a través de Sentencia de 2 de febrero de 2011 , con derecho a percibir una pensión por e] 55 % de una base reguladora mensual de 992, 32 euros.



TERCERO.- El cuadro clínico residual que padecía el actor consistía en una hernia discal L5-SI intervenida quirúrgicamente en el 2007, con fibrosis perirradicular Si derecha, hernia discal L4-L5 intervenida en febrero de 2010, litiasis radicular, a seguimiento en la Unidad del Dolor. En aquella época la dernabulación del actor era independiente con patrón de marcha antiálgica y la movilidad del segmento lumbar se circunscribía a una distancia dedos del suelo a 30 centímetros.



CUARTO.- En el mes de febrero de 2013 se mantuvo al actor en situación de IPT tomando en consideración las siguientes dolencias: hernia discal L5-SI intervenida quirúrgicamente, con fibrosis perirradicular Si derecha, hernia discal L4-L5 intervenida, recidiva de hernia discal L5-Sl intervenida en 2011, recidiva de hernia discal L4-L5 derecha, discopatía lumbar y estenosis lumbar foraminal, con nueva intervención en octubre de 2012, meniscopatía interna de rodilla izquierda en lista de espera quirúrgica desde febrero de 2011 para meniscectomía y limpieza articular, obesidad y Diabetes Nellitus, marchando por entonces con una leve cojera derecha, apoyado en una muleta, presentando limitación de la movilidad lumbar en la flexión con buena extensión y rotaciones.



QUINTO.- Incoado un nuevo expediente de invalidez permanente ante el INSS por medio de solicitud formulada en 6 noviembre de 2015, su Dirección Provincial, asumiendo el dictamen propuesta del EVI de 4 de abril de 2016, dictó Resolución de fecha 7 de abril denegando la revisión de grado.



SEXTO.- Contra dicha evaluación expresó su disconformidad el actor planteando reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución dé fecha 24 de mayo de 2016, dando lugar a la presentación de demanda ante esta jurisdicción en fecha 9 de junio del pasado año.

SÉPTIMO.- Las patologías más significativas que padece el actor son: 1) Eje lumbar: inestabilidad multisegmentaria lumbar, con artrodesis intersomática L4-L5-S1 practicada el 14 de abril de 2015, con disminución severa del rango de movilidad del raquis lumbar.

2) Rodilla izquierda: cambios degenerativos, alteración de la señal del cuerno posterior del menisco interno sin que pueda descartarse rerruptura, inclinación subluxación patelar lateral y condropatía rotuliana grado III.

3) Rodilla derecha: discretos cambios degenerativos tricompartimentales con rotura degenerativa de ambos meniscos.

4) Obesidad, con un peso de unos 120 kilogramos y una altura de 1, 87 metros.

5) Diabetes Mellitus tipo II insulino-requirente.

6) HTA, con riesgo cardiovascular elevado.

El actor deambula con apoyo en dos muletas, con arrastre de miembro inferior derecho. La maniobra de Lasegue derecho es ++ y la elongación derecha es +. La movilidad de la cadera izquierda no objetiva menoscabo significativo, sin que la derecha pudiera ser explorada al referir dolor, sentándose en camilla a 80 grados de flexión de cadera.

La rodilla derecha: golpe -, sin que fuese posible explorar su movilidad por dolor lumbar, sentándose con ella a 90 grados. La rodilla izquierda: consigue extensión y flexión en 110 grados.

La movilidad del hombro izquierdo no rector está limitado en últimos grados por referir dolor y el derecho presenta buen balance. El tobillo derecho presenta una discreta limitación en flexión plantar. Aquiles débiles, + derecho. En miembro inferior derecho se observa frialdad e hipotrofia muscular.

A nivel cervical no se palpa contracturas, estando limitado para la flexión y el resto de rangos conservado, manteniendo la funcionalidad de los miembros superiores.

El actor está a seguimiento reglado en la Unidad de Salud Mental, con problemas de crónicos de insomnio y ánimo deprimido e irritable, reactivo a limitación física secundaria al dolor.

El actor, que registra múltiples asistencias en Urgencias por crisis de dolor, está a constante seguimiento por el Servicio de Anestesia por su cuadro de dolor lumbar refractario a técnicas ensayadas y analgesia con opioides y fármacos neuropáticos, habiendo prestado su consentimiento informado para colocación de electrodos de estimulación medular.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Fabio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, en consecuencia, condeno al ente demandado a estar y pasar por esta declaración y a que abone a aquél las prestaciones correspondientes, en cuantía mensual del 100% de la base reguladora, con las actualizaciones, incrementos y mejoras que legalmente correspondan.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

El INSS recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.

La parte actora impugnó el citado recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS El INSS recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia .

Señala a tal efecto la infracción del art. 194. 5 LGSS . Todo ello argumentando, en síntesis, que las dolencias que presenta la parte no le impiden desarrollar toda profesión u oficio, por lo que la agravación no es suficiente para reconocerle una incapacidad permanente absoluta.

La parte impugnante sostiene que la sentencia de instancia ha de ser confirmada, pues presenta limitaciones que le impiden desarrollaron con una mínima continuidad y eficacia toda profesión u oficio, a la vista de la agravación de sus dolencias.

En concreto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora tenía reconocida en vía administrativa exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . Y la incapacidad permanente absoluta que, reconocida en la instancia, en suplicación se discute, con el art. 194.5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).

Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a las lesiones , sino a la eventual alteración del estado invalidante ahora estado incapacitante profesional, de lo que se desprende que tal expresión estado hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida; y, en definitiva, por cuanto sí ha existido agravación de las dolencias y limitaciones que la parte actora presentaba al tiempo de serle reconocida la incapacidad permanente total, y tal agravación, valoradas conjuntamente las dolencias y limitaciones, le impide desarrollar con continuidad, eficacia y rendimiento suficiente toda profesión u oficio. Compartimos, por tanto, el criterio del magistrado de instancia.

En este sentido, la parte actora tiene como profesión habitual la de operario de fábrica de maderas hecho probado primero. En el año 2010, al tiempo de serle reconocida una incapacidad permanente total, presentaba: hernia discal L5S1 intervenida quirúrgicamente en el 2007, con fibrosis perirradicular S1 derecha, hernia discal L4L5 intervenida en febrero de 2010, litiasis radicular, a seguimiento en la Unidad del Dolor. En aquella época la deambulación del actor era independiente con patrón de marcha antiálgica y la movilidad del segmento lumbar se circunscribía a una distancia dedos del suelo a 30 centímetros hecho probado tercero.

En el año 2013 se confirmó en vía administrativa el grado de incapacidad permanente total, presentando entonces: hernia discal L5S1 intervenida quirúrgicamente con fibrosis perirradicular S1 derecha, hernia discal L4L5 intervenida, recidiva de hernia discal L4S1 intervenida en 2011, recidiva de hernia discal L4L5 derecha, discopatía lumbar y estenosis lumbar foraminal, con nueva intervención en octubre de 2012, meniscopatía interna de rodilla izquierda en lista de espera quirúrgica desde febrero de 2011 para meniscectomía y limpieza articular, obesidad y diabetes mellitus, marchando por entonces con una leve cojera derecha apoyado en una muleta, presentando limitación de la movilidad lumbar en la flexión con buena extensión y rotaciones hecho probado cuarto.

En el año 2016, al tiempo de la revisión que nos ocupa, presentaba: 1) eje lumbar: inestabilidad multisegmentaria lumbar, con artrodesis intersomática L4L5S1 practicada el 14 de abril de 2015, con disminución severa del rango de movilidad de raquis lumbar. 2) Rodilla izquierda: cambios degenerativos, alteración de señal del cuerno posterior del menisco interno sin que pueda descartarse rerruptura, inclinación subluxación patelar lateral y condropatía rotuliana grado III. 3) Rodilla derecha: discretos cambios degenerativos tricompartimentales con rotura degenerativa de ambos meniscos. 4) Obesidad con un peso de unos 120 kg y una altura de 1,87 metros. 5) Diabetes mellitus tipo II insulino requirente. 6) HTA, con riesgo cardiovascular elevado. Por otro lado, el actor deambula con apoyo de dos muletas, con arrastre de miembro inferior derecho. La maniobra de Lasegue derecho es ++ y la elongación derecha +. La movilidad de la cadera izquierda no objetiva menoscabo funcional significativo, sin que la derecha pudiera ser explorada al referir dolor, sentándose en camilla a 80 º de flexión de cadera. La rodilla derecha: golpe -, sin que fuese posible explorar su movilidad por dolor lumbar, sentándose con ella a 90º. La rodilla izquierda: consigue extensión y flexión en 110 grados. La movilidad de hombro izquierdo no rector está limitado en últimos grados por referir dolor y el derecho presenta buen balance. El tobillo derecho presenta una discreta limitación en flexión plantar. Aquiles débiles, + derecho. En miembro inferior derecho se observa frialdad e hipotrofia muscular.

A nivel cervical no se palpa contracturas, estando limitado para la flexión y el resto de rangos conservado, manteniendo la funcionalidad de los miembros superiores. El actor está a seguimiento reglado en la Unidad de Salud Mental, con problemas crónicos de insomnio y ánimo deprimido e irritable, reactivo a limitación física secundaria al dolor. El actor, que registra múltiples asistencias en Urgencias por crisis de dolor, está a constante seguimiento por el Servicio de Anestesia por su cuadro de dolor lumbar refractario a técnicas ensayadas y analgesia con opioides y fármacos neuropáticos, habiendo prestado su consentimiento informado para colocación de electrodos de estimulación medular hecho probado séptimo.

Dicho esto, resulta clara la existencia de un agravamiento de las dolencias y limitaciones de la parte actora entre el año 2010 cuando le fue reconocida una IPT y el año 2016, al tiempo de la revisión que nos ocupa. La inestabilidad de la espalda y las limitaciones que comporta se han acrecentado, así como la dificultad para la deambulación. Además, presenta ahora dolencias psiquiátricas con seguimiento en la unidad de salud mental, y, en especial, un dolor refractario a técnicas ensayadas y a la analgesia con opioides y fármacos neuropáticos, todo ello con constante seguimiento en el Servicio de Anestesia y múltiples asistencias en urgencias. Precisa, con valor de hecho probado el magistrado en la fundamentación jurídica, que la clínica dolorosa se manifiesta a diario . Todo ello unido a las demás dolencias que presenta (hombro, rodilla, tobillos, etc), nos lleva a concluir, haciendo nuestra la minuciosa y precisa argumentación del magistrado de instancia, que la parte actora no puede desarrollar con un rendimiento continuado y eficaz, y con una mínima regularidad, ninguna profesión u oficio, por lo que es ajustado a derecho el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la instancia.

No se aprecia la censura jurídica y se desestima el recurso

TERCERO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de 31 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , dictada en los autos nº 506/2016 seguidos a instancia de D.

Fabio y siendo también codemandada la TGSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.