Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1564/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003863 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001564 /2019 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000767 /2016
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ALICIA LLAN LODOS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIÑAGAR SL , Samuel
ABOGADO/A: IGNACIO CASEIRO GOMEZ, MARIA BELEN CANOSA FERRIO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1564/2019, formalizado por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 767/2016, seguidos a instancia de Samuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, LIÑAGAR SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Samuel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIÑAGAR SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante es trabajador por cuenta ajena de la mercantil LIÑAGAR SL, con categoría profesional de Oficial 1ª. 2º.- A fecha de 23/04/2016 la mercantil LIÑAGAR SL tenía suscrita la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO. 3º.- Sobre las 11:00 horas del día 23/04/2016 (sábado) el demandante sufrió un dolor en la región lumbar, sin que haya habido ningún mecanismo lesional desencadenante, siendo diagnosticado como lumbago, a causa de ello, por los facultativos de la MUTUA GALLEGA. 4º.- A consecuencia de ello el demandante inició un proceso de incapacidad temporal, que concluyó en fecha de 01/06/2016. 5º.- En los distintos reconocimientos médicos que se le efectuaron al demandante entre los años 2014 y 2018, por cuenta de la mercantil LIÑAGAR SL, el trabajador fue siempre tenido por apto para el desarrollo de su trabajo habitual. Igualmente la mercantil LIGAÑAR SL tiene establecido, desde al menos el año 2015, un programa de evaluación de riesgos y de seguimiento de medidas preventivas. La mercantil demandada ha impartido formación al demandante en relación a la manipulación de plataformas elevadoras móviles, carretillas y similares; sobre seguridad y salud; para montador de prefabricados estructurales y cerramientos; sobre funciones preventivas; y para montador de estructuras tubulares. 6º.- Entre el 11/02/2016 y el 04/03/2016 el demandante había cursado un previo proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de lumbago, del cual fue alta por curación/mejoría que permite realizar el trabajo habitual. Dicha enfermedad se manifestó cuando el demandante se encontraba realizando tareaspropias de su actividad profesional, al sufrir un pinchazo en la espalda al agacharse a recoger material. 7º.- Por Resolución del INSS, de fecha 09/06/2016, se acordó declarar el carácter de enfermedad común del proceso de incapacidad temporal cursado por D. Samuel e iniciado el 26/04/2016, declarando como responsable de la misma a la MUTUA GALLEGA. 8º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por la Letrada Sra. Canosa Ferrío, en nombre y representación de D. Samuel , DEBO DECLARAR Y DECLARO que el proceso de incapacidad temporal cursado por el demandante entre el 26/04/2016 y el 01/06/201 6viene derivado de accidente de trabajo, y en consecuencia QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil LIÑAGAR SL, a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por don Samuel en la que pretendía se declarase que el proceso de IT iniciado en fecha 23 de abril de 2016 es derivado de la contingencia de accidente de trabajo, recurre la letrada de la Mutua Gallega en base a tres motivos de recurso, al amparo del art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por escrito de la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo de revisión fáctica, con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS , se pide la modificación del ordinal tercero a los efectos de incorporar determinados datos, de modo que el referido ordinal quede redactado del siguiente modo (EN MAYÚSCULAS LO QUE AÑADE): 'Sobre las 11,00 horas del día 23/4/2016 (sábado) el demandante sufrió un dolor (NUEVO PINCHAZO) en la región lumbar, sin que haya habido ningún mecanismo lesionar desencadénate, CONSULTANDO EL TRABAJADOR POR DOLOR EN REGIÓN LUMBAR Y NALGA IZQUIERDA, siendo diagnosticado como lumbago, a causa de ello, por lo facultativos de Mutua Gallega. EL 26/4/2016 ACUDE A LOS SPS REFIRIENDO DOLOR DE ESPALDA QUE SE IRRADIA A MII HASTA PIE. Y EL 5/7/2016 SE LE REALIZA RMN INFORMADA DE HERNIA DISCAL PARACENTRAL IZQUIERDA EN L5S1 QUE IMPRONTA LA RAÍZ S1 IZQUIERDA'.

Dicha modificación de ordinal tercero se ampara en los folios 11 (informe de radiología del Hospital Virxe da Xunqueira de 25/5/2016), folios 47 y 79 (informes del Sergas de 26 de abril de 2016 y 29 de junio de 2016, respectivamente) y folio 426 (informe del SPS de 26 de abril de 2016). Se aceptan las adiciones, por si tuvieran trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, pue se trata de informes de la sanidad pública, coetáneos a la fecha de la baja litigiosa, y de los que se extraen sin valoraciones los extremos que se añaden.



TERCERO.- La segunda revisión que se pide, en el segundo motivo, consiste en añadir al hecho probado sexto determinados extremos de modo que l referido ordinal quede redactado del siguiente modo: 'Entre el 11/2/2016 y el 4/3/2016 el demandante había cursado un previo proceso de incapacidad temporal, con diagnóstico de lumbago, INICIADO AL AGACHARSE A COGER UNOS SEPARADORES LE DIO UN TIRÓN EN LA ZONA LUMBAR. REFIERE QUE POR LA TARDE INTENTÓ IR A TRABAJAR PERO YA NO PODÍA POR AUMENTO DE DOLOR QUE IRRADIA POR PIERNA DERECHA'.

Se sustenta en los folios 27 (informe de la Mutua Gallega de 11/2/2016); folio 106 (informe sobre contingencia profesional de la misma fecha); y folio 124 (informe de alta de la doctora María Milagros de fecha 13 de marzo de 2013).

No se acepta. La primera parte, referida a cómo se produjo el accidente, no es relevante. La segunda parte referida a que en el momento de accidente el dolor irradiaba por pierna derecha es valorativo, pues en el folio 124 se hace constar también, que durante ese primer período de baja, el dolor fue cambiando de localización, primero a la zona centro lumbar, luego a la zona lumbar izquierda y finalmente, en el momento del alta, manifestó leve molestia residual en nalga derecha. Se desestima.



CUARTO.- En el motivo de derecho, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 156 3º. 156 2. f).156 2. e ) y 157 de la LGSS , así como el art. 9 de la Orden d 13 de octubre de 1967, y de la Jurisprudencia interpretativa de estos preceptos.

El concepto de recaída ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Sala Cuarta del T.S. desde hace años, así la Sentencia de 7-4-98 afirma que 'recaída quiere decir nuevamente enfermo por la misma dolencia, por lo que no procede la acumulación cuando la causa de la incapacidad obedece a enfermedad distinta. Y, además, la jurisprudencia de esta misma Sala Cuarta, al analizar el mismo término, aunque no fuera desde la perspectiva de la duración del derecho, sino desde la determinación de su cuantía, pero partiendo del estudio conjunto y sistemático de la IT como situación protegida, ha reiteradamente establecido que 'una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo período cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un período de actividad superior a seis meses'. En el mismo sentido la S.T.S. de fecha 14 de mayo de 2007 (recurso nº 2883/2006 ), o más recientemente la de 13 de noviembre de 2012 (recurso nº 4367/2011 ), donde se indica que: ' a) aunque 'cada proceso morboso debe identificar una situación de baja' y según el DRAE la recaída consiste en 'caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud', pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera'; en la misma forma que tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94 -; 10/12/97 -rcud 1185/97 -; 07/04/98 -rcud 3843/97 -; 23/07/99 -rcud 4221/98 -; 26/09/01 -rcud 466/01 -; 01/04/09 -rcud 516/08 -; 15/07/09 -rcud 3420/08 -; y 15/05/10 -rcud 3420/08 -); b) esta es la razón por la que la Sala consideró oportuno diferenciar -para facilitar la exposición de la doctrina- , pese a reconocer la absoluta identidad semántica de los términos- entre la legal 'recaída' en el mismo proceso de IT [baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad] y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como 'recidiva' en la genérica situación de IT [nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología], que -a diferencia de la 'recaída' propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente. Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la 'recidiva' [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS , tal como argumentan las SSTS 27/06/2006[-rcud 1372/2004-] y 06/07/2006[-rcud 510/05 -], en el primero de los casos -'recaída' en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la STS 05/07/00 [-rcud 4415/99 -], expresiva de que 'el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados [a la fecha de la baja inicial] ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad'' ( SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 -); y c) insistiendo en ello se mantiene que tratándose de 'recaída' en un mismo proceso de IT [por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses], el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente (así, las ya referidas SSTS 01/04/09 -rcud 516/08 -; y 24/11/09 -rcud 1031/09 ).

Esta doctrina sería aplicable al caso concreto, de acreditarse que en efecto estamos ante una recaída, en relación a la contingencia, pues el segundo proceso se inicia antes del transcurso de los seis meses, por dolencia que en apariencia es la misma.

Se ha probado que el actor sufrió un accidente de trabajo al sufrir un pinchazo cuando estaba recogiendo material en la obra (es albañil) y fue dado de baja el 11 de febrero de 2016. Entre esa fecha y el 4 de marzo de 2016 el demandante estuvo de baja por accidente de trabajo (se aplicó la presunción del art. 156 3º de la LGSS ), con diagnóstico de lumbago. En el momento de la baja presentaba dolor que irradiaba por pierna derecha, pero el dolor cambió de localización, primero en zona lumbar central, después izquierda, y finalmente a nalga derecha en el momento del alta (folio 124).

Sobre las 11,00 horas del día 23/4/2016 (sábado) el demandante sufrió un dolor (NUEVO PINCHAZO) en la región lumbar, sin que haya habido ningún mecanismo lesional desencadénate, consultando el trabajador por dolor en región lumbar y nalga izquierda, siendo diagnosticado como lumbago, a causa de ello, por los facultativos de mutua gallega. El 26/4/2016 acude al Servicio Público de Salud refiriendo dolor de espalda que se irradia a MII hasta pie y el 5/7/2016 se le realiza RMN informada de hernia discal paracentral izquierda en L5S1 que impronta la raíz s1 izquierda.

Podría apreciarse cierta diferencia entre la primera baja y la segunda, pues si bien el diagnostico de lumbalgia coincide, la irradiación es diferente: en la primera baja concluye el proceso de IT con una cierta molestia en nalga derecha (e irradiación a MID) y en la segunda se concreta un dolor en nalga izquierda y del MII hasta pie. Sin embargo, constatamos también; así informe de la Mutua al folio 124, que durante el primer proceso de baja, el dolor fue cambiando de localización, primero a la zona centro lumbar, luego a la zona lumbar izquierda y finalmente a la nalga derecha, de modo que no es éste un elemento determinante.

La irradiación a uno u otro miembro inferior no puede permitirnos concluir que estamos ante un proceso diferente, sino ante una recaída del proceso anterior, pues en todo caso, el diagnóstico de la baja indica que se trata de la misma patología, lumbalgia, cuya irradiación se ha producido de forma alternativa y cambiante hacia uno u otro lado, derecho o izquierdo. La patología de base, que se detecta después, en julio de 2016, no modifica la conclusión, pues o bien se trata de dolencia previa agravada con ocasión del accidente de febrero, del que se recae en abril, o bien la hernia se produce por culpa del propio accidente en el trabajo, aunque esto último se descarta a la vista de la documentación obrante en autos, donde consta que la hernia se asocia a osteoartrosis (folio 94), pero también consta que no tenía el actor antecedentes de interés, de modo que estamos ante un supuesto tipo de accidente, muy habitual, de sobresfuerzo o traumatismo sobre patología previa no previamente diagnosticada, que a raíz del accidente se hace evidente a través de un proceso morboso que cursa, como ahora vemos, con varios procesos de alta y baja. El alta de 4 de marzo de 2016 fue por mejoría, no por curación, y ya en ese momento el actor seguía con molestia en la nalga derecha; lo mismo que antes en la zona lumbar izquierda. Ahora el dolor sigue siendo irradiado, a nalga izquierda y a MII hasta pie, sin que estas diferencias permitan concluir que se trate de dos procesos diferentes, pues no puede descartarse que las diferentes localizaciones del dolor tengan diferente origen causal; de hecho la médico de la mutua, doctora María Milagros , al folio 124, afirma expresamente que 'la diferente localización de la sintomatología no descarta que tengan el mismo origen causal'.

La no impugnación del alta por mejoría no significa que el trabajador, de nuevo expuesto a su trabajo habitual, no pueda sufrir dolor, o molestias, o en fin, manifestaciones clínicas de su patología de base, poco después de ser dado de alta, aunque existiera un juicio clínico de curación/mejoría. En todo caso, esa tesis supondría la imposibilidad de la existencia en ningún caso de recaída, y la misma puede darse tanto en casos de alta por curación como de mejoría, pues el concepto tal y como ha sido elaborado por la Jurisprudencia se entiende caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud. En definitvia, dado el tiempo transcurrido entre el alta de marzo y la baja de abril por la misma dolencia la contingencia no puede ser otra que la de accidente de trabajo, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme al art. 235 de la LRJA procede imponer las costas del recurso a la Mutua vencida en el mismo, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia de don Samuel contra la Mutua Gallega, el INSS, TGSS, y la empresa LIÑAGAR SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Procede imponer las costas del recurso a la Mutua vencida en el mismo, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.