Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1572/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000544
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001572 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000190/2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Luis Pedro
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Eulalia
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001572/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Marisol Romero
Salgado, en nombre y representación de Luis Pedro , contra la sentencia número 13/2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000190/2014, seguidos a instancia de Luis Pedro frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
Eulalia , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luis Pedro presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Eulalia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 13/2017, de fecha diecisiete de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- El actor presento solicitud de prestación contributiva -alta inicial- (doc. nQ 1 del ramo de prueba del SPEE) y el SPEE en fecha 16/01/2013, dicto Resolución de Aprobación de Prestación por Desempleo (doc. n2 1 del ramo de prueba del SPEE): Días Cotizados: 743. Días de derecho: 240. Días consumidos: O. Periodo Reconocido: 01-01- 2013 al 30-08-2013. Base Reguladora: 34,45 %sobre base reguladora: 70% por desempleo parcial: O. Nº de hijos a su cargo: 1. Cuantía Inicial: 24,11. Base de cotización por contingencias comunes: 34,45 Tipo de Retención del IRPF: O. Forma de pago: ingreso en cuenta. Fecha de inicio del pago: 10-02-2013./ Segundo .- El actor solicito pago único de la prestación contributiva por medio de escrito con sello de entrada de fecha 23/04/2013, para darse de alta como autónomo y proceder al desarrollo de la actividad de venta ambulante de textil en las provincias de a Coruña y Padrón (doc. n2 1 del SPEE)./ Tercero .- En fecha 20-05-2013 se dicta acta de infracción nº NUM000 por la Inspección de Trabajo tras visita girada a la empresa MONICA DOPAZO VIEITO, dedicada a la actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza, el 05-02-2013, tras entrevista con el actor el 21-02- 2013 y documentación aportada por la empresa 18-02-2013 y 04-04-2013. En el acta de infracción se señala (resumidamente) -doc. n2 2 del ramo de prueba del SPEE-: 'Se visita el centro de trabajo en fecha 05-02-2013 en la dirección obrante en el expediente, siendo una peluquería se efectúa control de empleo tras identificarme como subinspectora de empleo y seguridad social, en el centro se encuentra Dña. Fermina ..., quien a las preguntas de la subinspectora actuante manifiesta que 'D. Luis Pedro prestaba servicios en la empresa, es hijo de la propietaria Eulalia , su esposo tiene un puesto en el mercadillo y cree Que el hijo fue ocupar ese puesto'. Se deja citación para que comparezca Dña. Eulalia en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo el día 18-02-2013. Se solícita comparecencia de D. Luis Pedro en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo el día 21-02-2013. D. Luis Pedro es perceptor de prestación por desempleo desde 01-01-2013. El día señalado comparece Dña. Eulalia quien a las preguntas formuladas por la subinspectora que suscribe manifiesta: Luis Pedro se fue de la empresa porque no se adaptaba a las normas de la misma, pide a la gestoría un presupuesto para despedir a una trabajadora, en meses anteriores también despidió a otra empleada, su hijo no se adaptaba al trabajo, discutieron... y optó por no despedir a gente competente'. 'Su esposo tiene un puesto en un mercadillo' si bien añade que 'su hijo no atiende el puesto porque no valdría para ello', ' Luis Pedro era un simple empleado, prestaba servicios en horario de 11:00 a 13:30 h por la tarde de 17:00 a 21:00 horas también trabajaba los sábados por la tarde, no conviven, su hijo vive independiente con su esposa y acaban de tener descendencia'.

'En la peluquería siguen prestando servicios cuatro trabajadoras con contrato indefinido, se queda con las trabajadoras que considera mejores ya que se encuentra enferma, su hijo solo cortaba el pelo a los caballeros, y tampoco tenía titulación oficial, aunque si iba a cursillos'. En fecha 21-02-2013 comparece el trabajador e hijo de la titular D. Luis Pedro quien a las preguntas de la subinspectora actuante manifiesta que: 'Lleva dos años y quince días trabajando para su madre, su despido fue consecuencia de la disminución del trabajo, él se dedicaba a los caballeros, no recurre el despido porque se veía que había poco trabajo, no tiene el título oficial, la encargada es su madre, fue su primer y único empleo, antes cuidaba a la abuela de su esposa, cuando tuvo un niño empezó a trabajar, con su madre tiene buena relación, no se enfadó por el despido era consciente de que no había trabajo, su padre tiene un puesto de venta ambulante de ropa con el que acudía a distintas localidades pero desde enero 2013 se encuentra de baja por una grave enfermedad, si bien no se da de baja en la licencia municipal, IAE, ni el régimen especial de trabajadores autónomos. D. Luis Pedro se reitera en que 'no tenía problemas con su madre, se adaptaba bien a las normas de la empresa, bien a los horarios, pero los clientes querían ser atendidos por las peluqueras, su horario era de 11:00 a 13:30, y de 17:00 a 20:30, los sábados trabajaba por la tarde de 16:00 a 21:00 horas. La subinspectora actuante le pregunta si se ocupa del puesto ambulante de su padre a lo que responde que NO . De la documentación aportada por la empresa se examina la carta de despido del trabajador aludido fechada el 14-12-2012 y teniendo como causa la difícil situación económica de la empresa justificando dicho despido en causas objetivas del articulo 52 el del estatuto de los trabajadores . Se cita nuevamente a Dña. Eulalia para que comparezca en las dependencias públicas en fecha 04-04-2013. El ultimo día señalado comparece la trabajadora anteriormente aludida quien a las preguntas de la subinspectora actuante manifiesta que 'su esposo se encuentra muy enfermo, si bien siguen manteniendo y abonando la cuota de las licencias municipales para poder ejercer la venta ambulante, las ferias a las que acudía son Boiro los martes, Ordenes los miércoles, Ribeira los sábados y en Padrón los domingos y niega que su hijo acuda al puesto ya que se reitera en que eso no es para él, la subinspector le indica que su hijo solo trabajo dos años y quince días en su peluquería, tiempo mínimo necesario para percibir prestación por desempleo, cesa efectivamente en la prestación de servicios el 01-01-2013, justo cuando su esposo enferma gravemente no pudiendo acudir a desempeñar su trabajo como vendedor ambulante desde 07-01-2013, se siguen abonando las cuotas municipales, y por último en el momento de la visita de inspección una trabajadora responde a la subinspectora actuante que cree que Luis Pedro se fue para atender el puesto ambulante de su padre. La funcionaria actuante indica a Dña. Eulalia lo inusual de despedir a su hijo manteniendo a cuatro trabajadoras fijas de plantilla alguna con menos categoría que su hijo, (aunque sí bien es verdad que son las más antiguas en la empresa), cuando ella se encuentra también enferma, y su hijo no tiene título oficial que le permita encontrar otro puesto de peluquero. Dña. Eulalia alega muy afectada, 'que lo hizo muy mal que pensaba que su hijo iba a encontrar otro puesto de trabajo enseguida'. A lo que la subinspectora actuante le indica que su hijo solo había prestado servicios en su peluquería, no tenía título oficial, lo que supondría una mayor dificultad a la posibilidad de encontrar empleo, teniendo en cuenta la situación actual de alto índice de desempleo a lo que se añade que tiene un hijo de corta edad, por lo que parece difícil de creer que despida a su hijo alegando en la primera comparecencia ante la subinspectora actuante mala relación entre las partes o falta de acatamiento de normas de la empresa por parte de D. Luis Pedro , Dña. Eulalia reconoce que no hay, mala relación con su hijo, se reitera en que pensaba que encontraría otro trabajo y que no atiende el puesto ambulante de su esposo. D. Luis Pedro prestaba servidos en la empresa MONICA DOPAZO VIEITO con nº de patronal NUM001 , con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo realizado en fecha 20-12-2012 con categoría de oficial primera, según los recibos salariales examinados desde 01-01-2012, D Luis Pedro era el único trabajador de la empresa quien recibía como retribución además del salario base y parte proporcional de pagas extras un complemento de revisión salarial fijo y mensual de 122,74 euros, lo que incrementaba la base de cotización del mismo con respecto a los demás trabajadores (incluso los de más antigüedad y categoría y que probablemente tuviesen título oficial) en 200 euros mensuales. La subinspectora actuante visita en fecha 20.04.2013 el puesto ambulante que el esposo de Dª Eulalia atiende en RIVEIRA puesto 211, preguntando en los puestos colindantes 2011 y 2012, alegan que el titular hace tiempo que no atiende el puesto, preguntados si lo regenta su hijo, indagan sobre el motivo de la pregunta respondiendo que no. Según sistema informatizado de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D Luis Pedro solícita baja voluntaria en el percibo de la prestación por desempleo en fecha 28-04-2013, siendo la causa colocación como trabajador autónomo, solicitando alta en el régimen especial de trabajadores autónomos desde 01-05-2013 con actividad comercio al por menor. En definitiva, y a juicio de quien suscribe, los hechos reseñados en la presente acta evidencian, de forma razonada y suficiente, que el verdadero y único motivo del despido de D. Luis Pedro por causas objetivas tal y como señala la carta de despido, y no por diferencias entre las partes como fue alegado por D Eulalia en un primer momento, por parte de la empresa MONICA DOPAZO VIETO con n-° de patronal NUM001 , no fue otro que posibilitar al mismo el percibo indebido de la prestación por desempleo./ Cuarto .- En el acta, la infracción se tipifica y califica como MUY GRAVE en el artículo 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo, 5/2000, de 4 de agosto. Por lo que, de conformidad con el artículo 47.1.c ) y 43.3 del mismo Texto Legal , se propone la sanción de 'la extinción de la prestación de desempleo desde el 01-01-2013 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas', apreciándose la responsabilidad solidaria de la empresa MONICA DOPAZO VISITES a los efectos previstos en el art. 23.2 de norma citada ./ Quinto .- Notificada al actor acta de infracción el 23-052013 por el mismo se formulan alegaciones por escrito con sello de entrada de 08-06-2013 (doc. Nº 3 del SPEE)./ Sexto .- De las alegaciones del actor se dio traslado al servicio de Inspección, quien por informe de informe de fecha 17-07-2013 ratifico el contenido del acta de infracción./ Séptimo .- Tras la apertura de nuevo trasmite de audiencia al actor a fin de formular alegaciones, el mismo presento escrito con sello de entrada de fecha 01-08-2013 (doc. n2 5 y 6 del SPEE)./ Octavo .- En fecha 16-10-2013 se emite propuesta de resolución por la Jefa de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien confirma la propuesta de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 01-01-2013 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas (doc. Nº 7 del SPEE)/ Noveno .- Por resolución de la Dirección Provincial de fecha 23-10-2013 se resuelve confirmar la propuesta de la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 01-01-2013y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas (doc. Nº 8 del SPEE)./ Décimo .- El actor por medio de escrito con sello de entrada de fecha 04-12-2013 formulo reclamación previa contra la anterior resolución, que fue desestimada por el SPEE por medio de Resolución de fecha 28-02-2014./ Undécimo .- El actor es hijo de Dª Eulalia , quien lo contrato por medio de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo en fecha 20/12/2010, con la categoría de grupo profesional III. Fue despedido por medio de carta de despido de fecha 14/12/2012 en la que se alegaban causas objetivas art. 52.c) del ST, en concreto por causas económicas provocadas por la difícil situación que la que se encuentra la empresa, siendo la fecha de efectos del despido el 31/12/2012 (consta unida carta de despido a la reclamación previa presentada por el actor en el expediente administrativo). La empresa MONICA DOPAZO VIEITES había despedido con efectos a 15/07/2012 a Di Ana María , manteniendo en la empresa a otras cuatro trabajadoras, de las cuales, una de ellas Dª Fermina fue despedida casi un año después que el actor, el 30/09/2013 en virtud de un despido objetivo por causas económicas y de producción (constan unidas las cartas de despido como doc. n2 5 del ramo de prueba del actor)/ Duodécimo .- No consta que el actor hubiera sido contratado por la empresa de su madre ni con anterioridad ni con posterioridad al periodo referido en el acta de infracción./ Decimotercero .- El actor no posee titulación oficial de peluquería. Consta que el actor realizo los siguientes cursos: curso de peluquería en el centro privado REYBLANC CENTROS DE FORMACION SL, entre el 01-06-2007 y el 17-10-2007, Curso de formación de GHD 'Tendencia', 'Técnica', en octubre de 2011; 'Tendencia' en octubre de 2012, Curso Colection Course de Revlon Profesional (doc. Nº 9 de su ramo de prueba)./ Decimocuarto - El actor consta de alta en el padrón municipal desde el 30/10/2009 en RUA000 Nº NUM002 , piso NUM002 puerta NUM003 , Milladoiro y Dª Eulalia en el Lugar de DIRECCION000 Nº NUM004 con D Braulio padre del actor (doc. n2 2 y 3 del ramo de prueba del actor)./ Decimoquinto .- D Braulio , es titular del puesto de venta de ropa en el mercadillo de Padrón, situado en el Campo del Souto, calle 4, puesto nº 22 no ejerció su actividad laboral en dicha localidad durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de enero y junio de 2013, ambos inclusive, por motivo de baja laboral, quedando el puesto vacante temporalmente (consta informe sobre actividad laboral de fecha 10/09/2013 emitido por el Sr. Alcalde-Presidente del Exmo Ayuntamiento de Padrón -doc. n2 11 del ramo de prueba del actor- Asimismo tampoco instalo como titular, ni él ni sus familiares, desde principios de enero de 2013 a mayo de 2013 el puesto n2 247 de la Rua do Muiño en la Feria de los Miércoles del Ayuntamiento de Ordes (consta informe de fecha 20/08/2013 emitido por el Sr. Alcalde-Presidente del Exmo Ayuntamiento de Ordes, doc. Nº 12 del ramo de prueba del actor). Como titular del puesto n2 211 en el mercado ambulante de los sábados ubicado en la Plaza Da Dorna de Riveira, no recogió el carnet de vendedor ambulante siendo, no pudiendo ser entregado por Agentes de la Policía Local hasta en el mes de mayo que acudió a su puesto su hijo, el actor, quien les manifestó que su padre estaba aquejado de una enfermedad grave no pudiendo acudir a su puesto de trabajo en el mercado ambulante (informe de fecha 17/08/2013 de la Policía Local de Riveira, doc. n2 13 del ramo de prueba del actor)./ Decimosexto .- El actor causa alta en el régimen especial de autónomos desde el 01/05/2013. Fecha desde la que consta como socio de ACAPAG, solicitando en fecha 10/05/2013 un sitio en el Mercadillo de Boiro.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancias de D Luis Pedro , representado y asistido por la Letrada Sra. Romero Salgado, contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) asistido y representado por la Letrada Sra. García Castro y contra Dª Eulalia que no comparece pese a estar debidamente citada, en materia de Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de todas las peticiones formuladas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor contra el Servicio público de empleo estatal y otros, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso, pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal décimo séptimo con el siguiente texto:' Los hechos que se recogen en el acta no demuestran la existencia de una relación de connivencia entre la empresa y el trabajador, con el fin de situar a este en situación legal de desempleo para acceder a la prestación, siendo justificado el cese de dicho trabajador en forma de despido por causa objetivas debido a la difícil y gravosa situación de la empresa,. El actor no trabajo en los puestos titularidad de su padre.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Adición fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos; y la sala estima que dicha adición con la redacción que se propone no pude prosperar por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminante de fallo.



TERCERO .- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos siguientes,124, 207 y 208 de la LGSS, articulo 6.4 y 7.2 del código civil , y del artículo 20.3 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social así como el artículo 24 de la constitución alegando en esencia que no ha existido fraude de ley y tiene derecho a las prestaciones por desempleo; por lo que estima que debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia.

Compartimos la censura postulada por la recurrente, que gira en torno a la existencia o no de fraude de ley (para todas, SSTSJ Galicia 20/04/17 R. 4585/16 , 06/05/16 R. 4615/15 , 29/03/16 R. 2038/15 , 14/10/15 R.

140/14 , 20/07/15 R. 4257/14 , 14/05/15 R. 296/13 , etc.) -como la del abuso de derecho- no puede presumirse, y sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( SSTS 25/05/00 Ar. 4800). Pese a ello, es inducible vía presunciones ( SSTS 04/02/99 -rcud 896/98-, en Jubilación ; 24/02/03 -rcud 4369/01-, para desempleo ; 21/06/04 -rcud 3143/03 -; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -) y su elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma, lo que, por otra parte, dificulta la existencia de unificación de doctrina ( SSTS 11/10/91 Ar. 8659 ; y 05/12/91 Ar. 9041). Porque la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados [...] y el que se trata de deducir [...] hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'» ( SSTS 29/03/93 -rec. 795/92 -; 24/02/03 -rcud 4369/01 -; 30/03/06 - rcud 53/05-, en obiter dicta ; 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 12/05/09 -rcud 2497/08 -).

Pero es que, además, en la concepción de nuestro derecho, el fraude de Ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención. Para que pueda hablarse de fraude, es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento. Lo que no equivale a desconocer que, en la doctrina científica, hay posiciones que se inclinan por una configuración del fenómeno fraudulento como un resultado «objetivo», que queda al margen de las intenciones o el propósito del autor ( STS 06/02/03 -rcud 1207/02 -, para desempleo; 31/05/07 -rcud 401/06 -, en contrato de aprendizaje; y 12/05/09 -rcud 2497/08-, en jubilación contributiva). Por lo tanto, el fraude de ley, que define el artículo 6.4 CC , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial [ SSTS 16/01/96 -rcud 2655/01 -] ( SSTSJ Galicia 06/10/09 R. 4452/06 , 29/09/09 R. 3381/06 , 15/05/09 R. 2436/06 , 27/10/08 R. 5219/05 , 04/06/08 R. 3043/05 , etc.).

Por tanto el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, pero esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores de este convenio, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -). Porque en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -).

Si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el Magistrado de instancia, o en el de Suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación ( SSTS 06/02/03 -rcud 1207/02-, para desempleo ; y 31/05/07 -rcud 401/06 -, para contrato de aprendizaje).

Siendo además de señalar que el Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza únicamente a los hechos comprobados por el inspector actuando y reflejados en su acta; por tanto la presunción es destruible por prueba en contrario que alcanza a los hechos constatados por el inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquel para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS de 8 de mayo de 2000 entre otras).

Pues bien, aplicando el criterio contenido en las sentencias anteriormente citadas al supuesto de autos, la conclusión es opuesta a la alcanzada por la Magistrada de Instancia: Y ello por cuanto que la sala estima que los hechos constatados que se recogen en el acta de inspección no demuestran de forma inequívoca la existencia de una relación de connivencia entre la empresaria y el trabajador, con el fin de situar a este en situación legal de desempleo, para acceder a la prestación; y además consta el pago de las nóminas o retribuciones mensuales al actor, y de la indemnización por despido, y además se estima justificado el despido objetivo debido a las causas económicas invocadas por la difícil situación económica de la empresa , y acreditado que el actor no trabajo en los puestos de mercado de su padre, titular de los mismos que poseía en varios municipios; por consiguiente y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, lo que conduce a la estimación del motivo y por ende del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda interpuesta por el actor .

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Luis Pedro contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 190/2014 seguidos a instancias del actor contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y Dª Eulalia , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda declaramos nula y sin efecto la resolución dictada en fecha 23-10-2013 por la Dirección Provincial del Servicio público de empleo estatal y declara el derecho del actor al percibo de las prestaciones por desempleo desde el día 1 de enero de 2013 (fecha de inicio de la prestación) en la cuantía y forma reglamentaria y condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.