Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1575/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0003072
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001575 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000601 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÌGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001575 /2017, formalizado por el/la Letrado D/Dª JOSÉ NOGUEIRA
ESMORÍS, en nombre y representación de Pablo Jesús , contra la sentencia número 74 /2017 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000601 /2014, seguidos a
instancia de Pablo Jesús frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pablo Jesús presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 74 /2017, de fecha seis de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D. Pablo Jesús , nacido el NUM000 de 1957, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión la de albañil fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 13 de septiembre de 2011 previo dictamen propuesta del EVI con arreglo al siguiente diagnóstico: Accidente cerebrovascular talamico derecho, 11/2010./Segundo: Iniciado expediente de revisión de grado a instancia del trabajador por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 14 de febrero de 2013 se modifica la prestación que venía percibiendo transformándola en absoluta conforme dictamen propuesta del EVI con el siguiente diagnóstico: ACV ISQUÉMICO TALÁMICO DERECHO EN 11- 2010. POSIBLE NUEVO ACV EN 08/2012. HEMIPARESIA IZQUIERDA./Tercero: Tras nuevo expediente de revisión de grado por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 11 de abril de 2014, previo dictamen propuesta del EVI de 9 de abril de 2014, se deniega la revisión solicitada./Cuarto: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución con fecha de registro de salida de 13 de mayo de 2014 la misma es desestimada./Quinto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI el actor presenta el siguiente diagnóstico: ACV talámico derecho en 2010

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por D. Pablo Jesús frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo al citado organismo de las pretensiones frente a él ejercitadas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pablo Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de abril de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI el actor presenta el siguiente diagnóstico: ACV talamico derecho en 2010.

Sufre accidente cerebro vascular capsulotalamico derecho con hemiplejia izquierda residual en noviembre de 2010 .ya no hace rehabilitación. Hemiparesia espástica izquierda residual y dolor aterotrombotico.Infarto proptuberarencial derecho asintomático, oclusión vertebra izquierda. Deambula con apoyo. Precisa ayuda de una persona para la realización de las actividades basales de la vida diaria.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º. Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que ha de analizarse la petición de revisión fáctica planteada,. Y respecto de la Modificación interesada de modificación del HDP 5 y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 10 y 11 , de los autos ,la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador a quo en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez a quo. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.



TERCERO.- La representación letrada del recurrente en el segundo motivo del recursos ,correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por interpretación errónea y no aplicación del artículo 138.6 de la LGSS alegando en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente y ha de reconocérsele al actor afecto de una gran invalidez con el abono de la cuantía que por tal complemento se establece .

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: ACV talamico derecho en 2010 Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta son ACV isquémico talamico derecho en 11-2010. Posible nuevo ACV en 08/2012. Hemiparesia izquierda.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una agravación, pues de la simple comparación entre los padecimientos efectuados en el año 2013, ( que sirvió de base para la declaración de IPA) y el del año 2014 , en el que pretende la declaración de gran invalidez y así en el año 2013, se hace constar exploración FCS conservadas. Lenguaje correcto .Hemiparesia izquierda. (MSI:2+5, predominio distal, no puño pinza mano izquierda. Actitud distonica mano, con temblor. MII ,3+5, espasticidad. hemicuerpo izquierdo. Deambulación con apoyo; usa muleta. Mientras que en el del año 2014 presenta: deambula con el apoyo de una muleta, marcha hemiparesia izquierda con espasticidad parresia espástica del MSI, extremidad en flexión.

Y como con acierto señala el juzgador de instancia sin que a tal conclusión suponga obstáculo el informe de neurología del CHUAC de 11 de marzo de 2014, en el que afirma que precisa de la ayuda de una persona para la realización de actividades basales de la vida diaria, sin incluir argumento alguno en virtud del cual llega a tal conclusión resultando excesivo deducir tal conclusión del hecho de que para al deambulación necesite la ayuda de otra persona .siendo tal dato por si solo insuficiente para llegar a tal conclusión.

Por otro lado es de señalar que los actos más esenciales de la vida que definen la Gran Invalidez son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la convivencia humana, de modo que la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno de esos actos esenciales de la vida, con la correlativa y necesaria ayuda externa, es suficiente para calificar la GI, aún cuando a tal fin no baste la mera dificultad en la realización del acto ni tampoco sea preciso ayuda constante y permanente a lo largo de toda la jornada, de modo que resulta bastante no poder satisfacer una necesidad primaria. La configuración legal de la situación de gran invalidez se vincula con las más elementales normas de subsistencia, a cuya precaria situación se llega, de acuerdo con el nº 6 del artículo 137 de la LGSS , cuando quien, en situación de invalidez permanente por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse o análogos.

La gran invalidez, no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz, que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria.

Acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( SSTS de 12 y 14 de julio de 1989 ). Sin que resulte necesario para apreciar la existencia de la imposibilidad aludida, que la ayuda de una tercera persona para atender dicha necesidad y subsanar dicha imposibilidad, se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( SSTS de 1 de octubre de 1987 , 18 de marzo de 1988 o 23 de marzo de 1988 ).

Requiriéndose, sin embargo, con firmeza, que concurra la imposibilidad del interesado de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que baste a estos efectos la mera dificultad ( STS de 19 de febrero de 1990 ).

Y el recurso no prospera porque las dolencias de la actora están constituidas tal y como constan en el HDP4 por: ACV Talamico derecho en 2010. Deambula con apoyo de una muleta, marcha hemiparetica izquierda con espasticidad: parresia espástica del MSI extremidad en flexión., y las mismas estima la sala , al igual que aprecio el juzgador de instancia que no precisa ayuda para actividades básicas de la vida diaria, como aseo, vestido o desplazamientos.

Por consiguiente no existiendo agravación y no siendo subsumibles las citadas dolencias en el artículo 137-6 de la LGSS , procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2017 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de la Coruña en los autos nº 601/2014 seguidos a instancias del actor contra el INSS sobre Invalidez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.