Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1577/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0000784
RSU RECURSO SUPLICACION 0001577 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S: DIRECCION XERAL DE LA FUNCION PUBLICA LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S: Laura GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a veinticinco de Septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1577/2017 interpuesto por DIRECCION XERAL DE FUNCION
PUBLICA (XUNTA DE GALICIA) contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE LUGO, siendo Ponente
ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Laura en reclamación de Otros Dchos. Laborales, siendo demandada la Dirección Xeral de la Función Pública (Xunta de Galicia). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 259/15 sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2016 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Laura , maior de idade, presta servizos para a Consellería de Traballo e Benestar, no CAPD de Sarria, coa categoría profesional de camareialimpadora.

Segundo.- 0 18 de novembro de 2013 Laura asinou un contrato de interinidade para ocupar a praza de camareira-limpadora (grupo y, categoría 001), no centro de trabaiLlo do CAPD de Sarria para a substitución na súa situación de adscrición temporal de Adelina .

Terceiro.- 0 17 de novembro de 2005, 16 de decembro de 2005, 1 de xaneiro de 2006 e 30 de marzo de 2006 asináronse as cláusulas adicionais (1, 2, 3A e 45, respectivamente) que modificaban a cláusula 6a do contrato con motivo da situación de incapacidade temporal, vacacións, novo pase a situación de incapacidade temporal e vacante por traslado da titular.

Cuarto.- Como consecuencia da readscrición deriavda da modificación de posto de traballo de data de 23 de febreiro de 2007, o código do posto desempeñado por Laura pasou a ser NUM000 (antes era NUM001 ) Quinto.- Dende o 18 de novembro de 2003 o posto de traballo que desempeña Laura é exactamente o mesmo, facendo idénticas funcións e no mesmo centro.

Sexto.- Laura solicitou da DIRECCIÓN XERAL DA FUNCIÓN PÚBLICA que se acordase non ofertar en ningún concurso a súa praza, o que foi rexeítado formulándose reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: DECISION: Acollo a demanda formulada por Laura contra a DIRECCIóN XERAL DA FUNCIóN PUBLICA de tal xeito que declaro que a praza NUM000 (antes NUM001 ) que yen ocupando Laura debe ser excluída de calquera convocatoria de provision de postos, reservando ese posto que ocupa ata a convocatorie dun proceso de consolidación de emprego ao abeiro de Disposición adicional 14A do Real Decreto Lexislativo 1/2008 .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la plaza que venía ocupando la actora doña Laura debe ser excluida de cualquier convocatoria de provisión de puestos, reservando ese puesto que ocupa hasta la convocatoria de un proceso de consolidación de empleo al amparo de la DA 14ª del RDL 1/2008 . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Frente a ella el letrado de la Xunta de Galicia demandada-condenada interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la existencia de falta de acción con infracción del art. 17 1º de la LRJS y del art. 2 1 de la LEC , alegando que la acción ejercitada se trata de una acción preventiva y por tanto carece de utilidad alguna.

Se considera de forma mayoritaria el derecho de acción como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar producirse, entre otras causas, si se alega por la contraparte la denominada falta de acción y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela, de tal modo que aquella excepción sólo puede ser acogida, al menos en principio, frente a quien no es titular o carece de dicho interés, en íntima conexión con lo que es la excepción de falta de legitimación procesal activa, como ya reconoció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29-6-1998 . En conexión con ello, sin embargo, ha de tenerse presente que en el ámbito laboral, para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, sin que puedan plantearse cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo, de modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales, de manera que de no ser así podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes.

La Sala de lo Social del TS en sentencias de 18 de mayo de 2017 y las que cita en la misma ha venido a señalar el derecho a la reserva del puesto de trabajo para un posterior proceso selectivo de consolidación de empleo, y en el caso concreto declaró el derecho a que el referido puesto quedase excluido de una concreta Orden (de 2 de mayo de 2012 por la que se convocó concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el DOG de 4 de mayo de 2012) con el consiguiente derecho a que debe excluirse de la oferta.

En el caso que nos ocupa no consta que exista convocatoria concreta en la que el puesto de trabajo de la actora deba ser excluida, sino que la sentencia ha declarado con carácter general la exclusión del puesto de la actora de cualquier convocatoria de provisión de puestos, reservando ese puesto que ocupa hasta la convocatoria de un proceso de consolidación de empleo al amparo de la DA 14ª del RDL 1/2008 .

La cuestión es pues, si la acción ejercitada, ante la ausencia de concurso, permite entender subsistente un interés actual tutelable. Al respecto, debe señalarse que en realidad la pretensión de la actora se ciñe a una pretensión de reserva de puesto, con vistas a ese futuro proceso extraordinario de consolidación de empleo previsto legalmente, tratándose pues de una acción de tipo declarativo, lo que debe ser admisible sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- La plaza ocupada por la actora puede encuadrarse en el artículo 7 de la Ley 1/2012 de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Como señala la citada STSJ Galicia 23/01/15 R. 1045/13 , el precepto antedicho, en relación a la provisión de puestos de trabajo y movilidad dispone: 1.- Los puestos, tanto de personal funcionario como laboral, que están afectados por lo establecido en la disposición transitoria decimocuarta del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/2008, de 13/Marzo , y por la disposición transitoria décima del V Convenio Colectivo de la Xunta de Galicia no serán ofertados en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría. Y añade en el apartado 2.- Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los concursos de traslados convocados y no resueltos en el momento de la entrada en vigor de la presente ley. Se faculta a la administración para adaptar las convocatorias a lo previsto en este artículo mediante orden del órgano competente.

2.- La DT 14 ª de la Ley de Función Pública de Galicia , DL 1/2008 (que trae causa de la DT 16 de la anterior Ley 13/2007, de Función Pública ) y a la DT 10ª del V CCÚPLXG, ambos referidos al proceso selectivo extraordinario de consolidación para el ingreso en la correspondiente escala o categoría, que no es otra que la consolidación del empleo temporal y el reconocer a los trabajadores que se encuentren en la situación legalmente su derecho a gozar de una convocatoria extraordinaria para la cobertura de la plaza que están ocupan temporal o interinamente.

Debe tenerse en cuenta a tal efecto la STSJG 04/02/10 R. 4943/09 [confirmada en casación por la STS 01/02/11 -rcud 899/10 -], que reproduce lo decidido por la STSJ Galicia 02/06/09 (R. 1128/09 ), dictada en Sala General, en la que tras examinar la normativa de aplicación y cual era es el objeto del proceso de consolidación se razona que: «En efecto, la Sala considera que de una interpretación literal, sistemática y teleológica de la referida Disposición Transitoria XIV del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo , se desprende que la misma tiene una clara y evidente vocación de futuro, al referirse a aquellas plazas que estén interina o temporalmente cubiertas con anterioridad al 1º de enero de 2005, y que continúen interina o temporalmente cubiertas en el momento de la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación previsto en dicha DT. Esta conclusión se alcanza de una interpretación literal de los párrafos primero y tercero de la mencionada DT, en la que se dispone, en el Párrafo primero: Dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad..., la Comunidad Autónoma gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario.... Y en el párrafo segundo: El proceso afectará a aquellas plazas que están cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que continúen, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria. Ciertamente el párrafo 4 de la referida DT del Decreto Legislativo 1/2008 puede generar ciertas dudas interpretativas, cuando dispone que: Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen, pero este párrafo debe interpretarse de forma sistemática, con el conjunto de toda la Disposición Transitoria, y no de una manera aislada; y de una interpretación sistemática fácilmente se colige que las plazas que hay que reservar para ese proceso extraordinario de consolidación previsto en la DT son las referidas en el párrafo anterior, esto es, las que continúen cubiertas, temporal o interinamente, en el momento de la convocatoria del proceso de consolidación.

De ahí que existe un interés de la parte actora de que se proceda a la reserva de su plaza, cumpliendo esas condiciones, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación; derecho que le reconoce el artículo 7 de la Ley 1/2012, de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia antes citado. Por todo lo dicho entendemos que la sentencia no incurre en las infracciones jurídicas denunciadas en este motivo.



TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo segundo del recurso, con el mismo amparo procesal, en el mismo se alega la infracción de la DT 14ª del RDL 1/2008 ya citado en relación a la también citada DT 10ª del vigente Convenio Colectivo y el art. 7 de la Ley 1/2012 de 29 de febrero . Se aduce en síntesis, que si bien la actora fue contratada en el año 2003, esto es, antes de 1 de enero de 2005, la plaza no estuvo vacante hasta el 30 de marzo de 2006 en que se firma la última cláusula adicional y que hasta entonces vino a establecer diferentes causas de sustitución de la titular del puesto. En definitiva se dice que desde que fue contratada el 18 de noviembre de 2003 hasta el 30 de marzo de 2006, el puesto en cuestión tenía titular y la actora ocupaba la plaza en concepto de interinidad por sustitución, no por vacante.

Como señala la STS de 18 de mayo de 2017 (RCUD nº 2211/2015 ) por remisión a otra de 29 de noviembre de 2016 (RCUD nº 1880/2015), la consolidación de empleo no afecta a una situación de interinidad y temporalidad, sino a una plaza cubierta en una de esas formas.

El puesto que ocupa la actora desde el año 2003 lo ha sido en régimen de interinidad, aún por sustitución lo que no deja de ser una situación de temporalidad, y después del año 2006 la situación de interinidad por sustitución se convierte en una situación de interinidad por vacante, de modo que de un modo u otro el puesto en cuestión ha estado cubierta desde antes del 1 de enero de 2005 por una situación de temporalidad y/o interinidad, de modo que resulta plenamente aplicable la referida doctrina del TS. En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Conforme al art. 235 de la LRJS , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo con fecha 30 de diciembre de 2016 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, XUNTA DE GALICIA, que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.