Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2016 0002729

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001580 /2017

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000555/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

RECURRENTE/S: Carlos Antonio

ABOGADO/A:ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES

Recurrente/s:NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA

Abogado/a:SERGIO MANUEL JUÁREZ DIEZ

Procurador/a:IGNACIO PARDO DE VERA LÓPEZ

RECURRIDO/S D/ña: Bernardino

ABOGADO/A:NALLIB NASSER CASANOVA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001580/2017, formalizado por el letrado don Alfredo Briales de Porcioles, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , y por el letrado don Sergio Samuel Juárez Díez, en nombre y representación de NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000555/2016, seguidos a instancia de D. Carlos Antonio frente a NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, NOVO VANGARDA SL y D. Bernardino , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Antonio presentó demanda contra NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, NOVO VANGARDA SL y D. Bernardino , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Carlos Antonio , mayor de edad, vino prestando servicios para la empresa NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el día 19-01-00, con la categoría profesional de nivel I. Vino ocupando distintos puestos: director de oficina hasta el 2004, director territorial de empresas hasta el 2015 en que se produce una reorganización, regresando a la oficina de Vigo.- Segundo.- Se inició el 04-04-16 periodo de consultas para llevar a cabo un despido colectivo en las empresas codemandadas, que finalizó con acuerdo el 12-04-16, limitando el número de extinciones a un máximo de 125. En dicho acuerdo se estableció que la indemnización sería de 33 días por año de servicio con un límite de 24 mensualidades, y el salario regulador sería el salario bruto percibido por el trabajador en los 12 meses anteriores a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo, sin considerar los incrementos salariales consecuencia de la publicación del XXIII convenio colectivo de Banca; especificándose en el anexo I los conceptos que serían tomados en consideración para obtener el salario regulador. En el mencionado Anexo I se hacen constar como conceptos a incluir para dicho cálculo en lo que respecta a conceptos de carácter variable: bonus, gratificación especial, plus dedicación, ayuda social, abono extra, plus especial, ayuda nacimiento, vivienda dinerario, y comisiones. Y como conceptos a incluir en lo referente a retribución en especie: ayuda a comida, seguro de vida, seguro vida n/r, intereses préstamos, accidentes, vivienda n/r, vehículo n/r, IRPF n/r. Se señalan como excluidos: ayuda escolar, complemento viudedad, seguro médico y seguro médico n/r.- Tercero.- Como criterios de selección se hacen constar en el mencionado acuerdo: 1.- Orientación al cliente y proactividad a resultados.- 2.- Polivalencia e idoneidad.- 3.-Trayectoria, iniciativa y potencial de desarrollo.- 4.- Vinculación a la casa matriz.- 5.-Cumplimiento de la normativa interna para reducción del riesgo operacional.- Cuarto.- Por carta de fecha 29-04-16, se le comunicó su despido con efectos desde el 06-05-16, como consecuencia del procedimiento de despido colectivo, fijando una indemnización de 120.066,68 euros, que le fue hecha efectiva. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 1551 a 1554 de los autos.- Quinto.- El actor percibió en la última anualidad las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: 72.406,98 euros brutos de salario base, 1.557,31 euros brutos retribución en especie, 1.530 euros brutos ayuda comida.- Sexto.- Se pactó entre trabajador y empresa un bonus anual de hasta el 20% del salario bruto anual en función al cumplimiento de los objetivos establecidos. Vino percibiendo dicho bonus desde el inicio de la relación laboral, cuyo abono se realizaba en el mes de marzo de la anualidad siguiente, siendo el último abono de 12.000 euros como consta en el nómina de marzo/13. El actor reclamó el abono del bonus de la anualidad 2014 en fecha 09-03-16, por importe de 14.461,71 euros.- Séptimo.- En la cláusula 5, apartado 12 del acuerdo del despido colectivo, y como medidas de ahorro de costes y flexibilidad alternativas, se acuerda entre otras medidas de ahorro, la supresión formal para toda la plantilla del derecho al percibo de la retribución variable por objetivos o bonus, entretanto la cuenta de resultados no arroje un resultado de explotación positivo.- Octavo.- En informe SOI de noviembre/14 consta el cumplimiento por parte del actor respecto a los objetivos, con un 129%.- Noveno.- Bernardino desarrolló funciones como comercial del sector patrimonial, cuando existían direcciones territoriales de patrimonial y empresas, pasando a formar parte del equipo comercial tras la reestructuración del año 2015, y con posterioridad siendo nombrado director de la oficina de Vigo (agosto/15) tras la baja voluntaria de la anterior directora (Sra. Trinidad ). Delfina era asistente comercial y asesora financiera.- Décimo.-Presentada papeleta de conciliación contra NOVO BANCO, S.A. EN ESPAÑA el 03-06-16, la misma tuvo lugar el 22-06-16, con el resultado de sin avenencia, presentado demanda el 22-06-16.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio , debo declarar y declaro procedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 06-05-16, por parte de la empresa NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, a la que condeno solidariamente con NOVO VANGARDA, S.L. a que abonen al actor la suma de 22.801,52 euros; absolviendo a Bernardino .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por D. Carlos Antonio y por NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por el letrado Sr. Juárez Díez y por el letrado Sr. Briales de Porcioles, respectivamente.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10 de abril de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y declara procedente el despido de que fuera objeto el actor con fecha 06-05-2016 , por parte de la empresa Novo Banco S.A. Sucursal en España a la que condena solidariamente con Novo Vangarda S.L. a que abonen al actor la suma de 22.801,52 euros, absolviendo a D. Bernardino .

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare como improcedente el despido y condene solidariamente a las empresas demandada a que, a su elección, readmitan al trabajador con el abono de los salarios de tramitación o, en su caso, procedan al abono de la indemnización correspondiente, tomando en consideración para su cálculo la retribución percibida así como el bonus del 20% pactado en contrato, que asciende, en suma, a 89.975,68 euros.

Igualmente se alza la representación de la parte demandada Novo Banco S.A. Sucursal en España, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se absuelva a las codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con sus consecuencias legales inherentes y, con todo lo demás que proceda en derecho.

SEGUNDO.-Para ello y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la parte actora, en el primero de los motivos de su recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados sexto y octavo.

Igualmente y con idéntico amparo procesal la representación de la parte demandada Novo Banco S.A. Sucursal en España solicita, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo, quinto, sexto, séptimo y octavo.

En cuanto al segundo, la parte demandada postula que se realicen adiciones y quede así: Se inició el 04-04-16 periodo de consultas para llevar a cabo un despido colectivo en las empresas codemandadas, que finalizó con acuerdo el 12-04-2016, limitando el número de extinciones a un máximo de 125. En dicho acuerdo se estableció que la indemnización sería de 33 días de salario por año de servicio con un límite de 24 mensualidades, y el salario regulador sería el salario bruto percibido por el trabajador en los 12 meses anteriores a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo, sin considerar los incrementos salariales consecuencia de la publicación del XXIII convenio colectivo de Banca; especificándose en el Anexo I los conceptos que serían tomados en consideración para obtener el salario regulador. En el mencionado Anexo I se hacen constar como conceptos a incluir para dicho cálculo en lo que respecta a conceptos de carácter fijo: Sueldo Convenio, Trienios Comunes, Trienios Técnicos, Plus Calidad, Plus Polivalencia, Plus Transitorio, Asignación Transitoria, Bolsa Vacaciones, Plus Funcional, Complemento Funcional, Complemento Voluntario, Mejora Voluntaria, Complemento de Empresa, A cuenta de convenio; conceptos de carácter variable: Bonus, Gratificación Especial, Plus Dedicación, Ayuda Social, Abono Extra, Plus Especial, Ayuda nacimiento, Vivienda Dinerario, y Comisiones. Y como conceptos a incluir en lo referente a la retribución en especie: ayuda a comida, seguro de vida, seguro vida n/r intereses préstamos, accidentes, vivienda n/r vehículo n/r; IRPF n/r. Se señalan como excluidos: ayuda escolar complemento viudedad, seguro médico, seguro médico n/r, con base en los documentos obrantes a los folios 1195 a 1203, particularmente el 1202 vuelto, y 1533 a 1550, particularmente el 1548, de autos.

En el hecho probado quinto, la demandada recurrente reclama que se realicen diversas sustituciones y quede así: El actor percibió en la última anualidad 72.883,72.-euros brutos por las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: 72.406,98 euros brutos de salario base, 1.557,31 euros brutos de retribución en especie, 1.530 euros brutos ayuda a comida. 34.575,60.-euros brutos en concepto de Sueldo Convenio, 2.157,36.- euros brutos en concepto de Plus Calidad, 258.- euros brutos en concepto de Bolsa Vacaciones Reglamentarias, 4.267,20.- euros brutos en concepto de Mejora Voluntaria, 1.808,88.- euros brutos en concepto de Compl. Funcional Dirección, 2.442.- euros brutos en concepto de Trienios Técnicos, 2.245,80.- euros brutos en concepto de Trienios Comunes, 24.560,40.- euros brutos en concepto de Prorrata Paga Extra y 1.026,38.- euros en concepto de Retr. Esp. Préstamo, con base en los documentos obrantes a los folios 1241 a 1253 vuelto y 1519 a 1530 de autos.

Respecto al sexto la parte actora pide que tenga este tenor: Se pactó entere trabajador y empresa un bonus anual de hasta el 20% del salario bruto anual en función de los objetivos establecidos. Vino percibiendo dicho bonus desde el inicio de la relación laboral, cuyo abono se realizaba en el mes de marzo de la anualidad siguiente, siendo el último abono de 12.000 euros como consta en la nómina de marzo/13. El actor reclamó el 10 de marzo de 2016 a Don Sixto , representante legal de la empresa, el abono del bonus de la anualidad 2014 y 2015, por importe de 14.461,71 euros por cada anualidad, con base en los documentos obrantes a los folios 1578, 1533 y 1758 de autos.

Por su parte, la demandada recurrente postula que se realice a la redacción dada por el juez a quo al hecho probado sexto una adición y tenga la siguiente redacción: Se pactó entre el trabajador y empresa un bonus anual de hasta el 20% del salario bruto anual percibido en función del cumplimiento de unos objetivos establecidos. Vino percibiendo dicho bonus desde el inicio de la relación laboral, cuyo abono se realizaba en el mes de marzo de la anualidad siguiente, siendo el último abono de 12.000.-euros como consta en la nómina de marzo/13 y en la carta del mismo mes en la que se le informa de que el bonus se hace efectivo en un único pago, agota sus efectos en el mismo momento de su concesión, por lo que no tiene carácter consolidable, ni genera condición más beneficiosa o derecho adquirido alguno para el futuro, ni en el concepto, ni en la cuantía. El actor reclamó el abono del bonus de la anualidad de 2014 en fecha 09-03-2016, por importe de 14.461 euros, con base en los documentos obrantes al folio 1340 de autos.

Referido al séptimo, la parte recurrente suplica que tenga este contenido: Novo Banco, S.A., y su Sucursal Española, nacen con ocasión de la intervención por el Estado Portugués del Banco Espirito Santo, S.A.- Con fecha 9 de diciembre de 2014 la matriz de Novo Banco acordó atendiendo a la situación económico-financiera de dicho año, la supresión de la atribución de cualquier prima, gratificación o semejantes, así como la provisión o incrementos de costes para bonus o semejantes en las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015. Dicha decisión era conocida por la plantilla de la Sucursal de Novo banco en España, así como por la representación legal de los trabajadores.- Novo Banco, S.A., Sucursal en España ha registrado pérdidas por importe de -76.642.000.-euros en 2013 (siendo de -109.489.0000.- antes de impuestos), -76.803.000.- euros en 2014 (siendo de - 109.719.0000.- antes de impuestos, -100.557.197.-euros en 2015 (siendo de -109.719.0000.- antes de impuestos), y -1.312.539.-euros a 31/01/2016.- Asimismo, la cuenta de explotación del centro de trabajo de Vigo, arrojó un resultado neto de -1,5 miles de euros en 2013 y -2.174,2 miles de euros en 2014 en el área de particulares (Centro Vigo - 8818), y -48.972,4 miles de euros en 2013 y -9.491,5 miles de euros en 2014 en el área de Empresas (Vigo Empresas).- En la cláusula 5, apartado 12 del acuerdo de despido colectivo, y como medidas de ahorro de costes y flexibilidad alternativas, se acuerda entre otras medidas de ahorro, la supresión formal para toda la plantilla del derecho al percibo de la retribución variable por objetivos o bonus, entretanto la cuenta de resultados no arroje un resultado positivo, con base en los folios 946 vuelto, 947, 1343 y 1343 vuelto, 187 vuelto, 149, 142 vuelto, 128, 1301, 1285, 1266 y 1284 de autos.

Finalmente el hecho probado octavo reclama la parte actora que quede así: En el informe SOI de noviembre/14 consta el cumplimiento por parte del actor respecto a los objetivos, con un 129%. El 7 de enero de 2015 se entregaron al trabajador unos nuevos objetivos (SOI) para el año 2015, con base en el documento obrante al folio 1580 de autos, mientras que la empresa demandada recurrente postula que la redacción sea la siguiente: Las líneas básicas del sistema SOI a todas las áreas de negocio publicado en febrero de 2014 para dicho ejercicio, establecía como los porcentajes del peso de los objetivos cuantitativos para los Directores y Jefes de Equipo, consistentes en un 25% individuales, 55% colectivos del equipo del centro de empresas, y 20% cualitativos.- En el ejercicio 2014 se fijaron tres períodos de medición de los objetivos cuantitativos (semestre 1 + semestre 2 + anual), ponderándose como resultado, previa suma de los mismos, el cociente de su división entre tres (peso de 1/3 cada uno), y con un Floor bloqueo de un cumplimiento mínimo del 75% en el SOI Final.- Las líneas básicas del sistema simplificado de objetivos comerciales para el segundo semestre de 2014, limitaron el seguimiento de la actividad a dos mediciones semestrales, reduciendo el ámbito temporal del segundo semestre al periodo Septiembre/Diciembre (base de partida cierre agosto).- En informe SOI de noviembre/2014 consta el cumplimiento por parte del actor del segmento de Banca Empresas respecto de los objetivos, con un 129143%.- A expresa petición de los representantes legales de los trabajadores, el SOI se eliminó en 2015.- El actor, en el periodo abril/2015 a abril/2016, con base en los documentos obrantes a los folios 1304 a 1322, fundamentalmente los 1306, 1307, 1308, 1309 y 1314, 1333, 1334, 1334 y 1579 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél;

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a la modificación postulada por la representación de Novo Banco S.A., Sucursal en España, en el hecho probado segundo, por cuanto si bien los conceptos de carácter fijo, que solicita se incluyan, constan en el Anexo obrante a los folios señalados como conceptos a incluir para el cálculo del salario regulador, ambas partes están de acuerdo en que deben ser incluidos y no discuten la cuantía de los mismos, por lo que deviene irrelevante para la resolución de la litis.

No puede atenderse a la petición de mutación del contenido del hecho probado quinto, por cuanto, para atender a la redacción interesada además de ser precisa la realización de operaciones matemáticas de suma y multiplicación, lo que no es función de la Sala, la parte omite la suma de cantidades correspondientes a conceptos que la parte ha recibido y que figuran en las hojas de salarios, como Retr. Esp. Préstamo, Imputación PCF, Retribución en Especie y Ayuda a Estudios.

En cuanto a la peticionada alteración del hecho probado por ambas partes, procede acceder a la interesada por la empresa demandada recurrente, por cuanto aún cuando se trata de expresiones contenidas en documento confeccionado por la propia parte, el mismo ha sido suscrito por el actor, manifestando haberlo recibido y su conformidad, pudiendo la modificación ser relevante para la resolución de la litis. Igualmente debe producirse el añadido pretendido por la parte actora, salvo la referencia a que Don Sixto es el representante legal de la empresa, por cuanto del documento invocado se extrae todo lo demás, figurando en el mismo que la condición del citado Sr. es la de Director de Recursos Humanos, no pudiendo tampoco extraerse dicha consideración de representante legal del contenido del documento obrante al folio 1533, pues en el mismo tan sólo consta que comparece en nombre y representación de Novo Banco S.A. Sucursal en España, en su condición de apoderado y director de recursos humanos.

No puede prosperar la petición de realizar diversas adiciones al ordinal séptimo, formulada por la representación de la empresa recurrente, por cuanto:

1º El primero de los párrafos es irrelevante para la resolución de la litis.

2º La redacción del segundo párrafo tan sólo es parcialmente cierta, ya que:

a) Del contenido del documento invocado en amparo de su pretensión se extrae que la que el acuerdo tiene como destinatarios a los Sres. Presidentes o Directores Generales de las Subsidiarias o Sucursales de GNB (Grupo Novo Banco) y de él no puede extraerse que lo conociera la plantilla de la recurrente, ni tampoco la representación legal de los trabajadores, y si dicho conocimiento pretende justificarse en testifical, no es hábil a los efectos modificativos de los hechos probado, que tan sólo puede prosperar con base en documental y/o testifical, como señala el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

b) La parte recurrente omite lo que consta en el mismo documento vuelto, cual es que los importes que se deben abonar como consecuencia de la aplicación del SOI (Sistema de Objetivos e Incentivos del NB) no se encuentran afectados por los procedimientos invocados.

La consecuencia es que la parte cierta de la adición pretendida, es absolutamente irrelevante para la resolución de la litis, pues lo que aquí se está discutiendo, entre otros extremos, es si el SOI se ha sido suprimido o no y si el importe del bonus derivado del mismo, caso de no haber sido suprimido, debe incluirse en el importe del salario regulador.

3º El contenido del tercer párrafo es irrelevante para la resolución de la litis, pues nadie niega que se hayan sufrido pérdidas por parte de la demandada. De lo que se discrepaba en la demanda es de la gestión que se había llevado a cabo para llegar a la situación de crisis económica y esta es una cuestión de la que ya se desistió en el acto del juicio, limitándose la parte actora a discutir la corrección de la indemnización abonada y que, en su caso, el impago de parte de la indemnización obedezca a un error excusable, cuestión esta última que es la que reproduce en el recurso de suplicación por él interpuesto.

4º También es irrelevante para la resolución de la litis, los datos que la empresa pretende introducir en el párrafo cuarto, por los mismos motivos antes indicados.

No puede accederse a las solicitudes de adición de texto en el hecho probado octavo, formuladas por la empresa demandada recurrente, ya que:

1º Los párrafos primero, segundo y tercero, pues además de ser contradictorio con lo que la parte ha defendido en anteriores modificaciones fácticas y en el párrafo quinto de este hecho probado, en los que ha pretendido introducir la supresión del SOI, se trata de las líneas generales del SOI 2014 para áreas comerciales, sin concretar en qué pueden afectar los datos a la reclamación formulada por el actor, por lo que resultan irrelevantes.

2º En el párrafo cuarto, no se extrae con base en qué documento o pericia se basa la parte para pretender suprimir el dato de que el actor tenía un cumplimiento de objetivos del 129%.

3º El párrafo quinto pretende introducirse sobre la base de testifical, que no es hábil a los efectos pretendidos, por cuanto tan sólo puede legalmente interesarse la modificación de los hechos probados con base en documental y/o pericial.

4º El último párrafo está incompleto y no es posible entender lo que la parte pretende.

Sí procede, en cambio, el añadido pedido por la parte actora al mismo hecho probado octavo, por cuanto lo solicitado se extrae del documento invocado, sin necesidad de interpretación o argumentación alguna, y puede resultar relevante para la resolución de la litis, ya que la demandada recurrente ha negado en todo momento que el actor tuviera derecho a percibir el bonus derivado del SOI, por supresión del mismo.

TERCERO.-Seguidamente la parte demandada, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que se han infringido, por inaplicación, los apartados 1 y 3 del artículo 26del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1091, 1.101 , 1.102 , 1.103 y 1.104 del Código Civil ; los apartados 2 y 4 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ; el apartado 1.b) del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores ; el apartado 1 del artículo 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre ; los apartados 1 y 12.a) y el Anexo I del acta final de 12/04/2016; del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la doctrina judicial y la jurisprudencia, citando a lo largo del texto del motivo del recurso sentencias dictadas por Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, y, argumentando, en síntesis, que no debe incluirse en el salario regulador del actor, para el cálculo de la indemnización que tiene derecho a percibir, por cuanto el último bonus percibido por el actor lo fue en el año 2013 y correspondía a 2012, sin que haya vuelto a percibir ningún otro, ya que ha sido suprimido en diciembre de 2014 y que los objetivos comunicados para los años 2015 y 2016 lo fueron a los meros efectos de evaluación y seguimiento.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto estamos ante motivos de Suplicación, dedicados al examen del derecho aplicado, que parten de haber alcanzado previamente la modificación propuesta de los hechos probados, de tal manera que se pueda entonces obtener la subsunción normativa que, en su opinión, resultaría la adecuada, es decir, ante los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y los mismos tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de tal modo que se haya conseguido, por tanto, un relato fáctico acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudieran aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso. Es decir, la prosperabilidad de los motivos jurídicos queda condicionada a que se obtenga la previa modificación del relato fáctico.

Y así, a estos efectos, la Jurisprudencia, contenida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 y 5 de mayo de 2012 , ha establecido que si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado.

Pero es que además, la parte no ha acreditado en modo alguno que el bonus derivado del sistema SOI haya sido suprimido, bastando recordar lo que más arriba se ha dicho, a los efectos de denegar la interesada modificación del hecho probado séptimo, es decir, que en el mismo documento invocado por la parte y a la vuelta del mismo, se diga que los importes que se deben abonar como consecuencia de la aplicación del SOI (Sistema de Objetivos e Incentivos del NB) no se encuentran afectados por los procedimientos invocados supresión de primas y gratificaciones.

Por otro lado y tal y como se señala en la redacción del hecho probado segundo, en el acuerdo con el que finalizó el periodo de consultas del despido colectivo iniciado por Novo Banco S.A., Sucursal en España y concretamente en su Anexo I se hace constar, como uno de los conceptos de carácter variable a incluir en el salario regulador, el bonus, y que, tal y como consta en el hecho probado séptimo se hace constar en la cláusula 5, apartado 12 del citado acuerdo, se acuerda, entre otras medidas de ahorro, la supresión formal para toda la plantilla del derecho al percibo de la retribución variable por objetivos o bonus, entretanto la cuenta de resultados no arroje un resultado de explotación positivo, lo que pone en evidencia que el bonus por objetivos o SOI no había sido suprimido y estaba vigente, pues carecería de todo sentido contemplar, como uno de los conceptos variables a incluir en el salario regulador para la fijación de las indemnizaciones, uno que se encontraba suprimido o suprimir, en el mismo acuerdo y de forma expresa, la percepción del SOI hacia el futuro y hasta tanto no se obtuvieran resultados positivos, cuando el mismo había sido suprimido, según la recurrente, con carácter incondicionado un año y medio antes.

Lo cierto y verdad es que el actor, tal y como consta en el hecho probado sexto, tenía pactado un bonus anual por objetivos, que le vino siendo abonado hasta 2013 y con respecto a los objetivos correspondientes a 2012, habiendo reclamado el actor el pago del bonus correspondiente a los años 2014 y 2015, constando, tal cual se refleja en el hecho probado octavo, que en noviembre de 2014 el actor había cumplido un 129% de los objetivos fijados para dicho año, sin que sea óbice para ello el tenor introducido en el hecho probado sexto a instancias de la empresa, pues el hecho de que en la liquidación del bonus, realizada en marzo de 2013, se haga constar que se hace un pago único, ello no es más que una reiteración del sistema de pago en su día pactado; que se reseñe que agota sus efectos en el momento de su concesión no puede significar más que el bonus ha sido reconocido para el ejercicio correspondiente; y que no tiene carácter consolidable, ni genera condición más beneficiosa o derecho adquirido alguno para el futuro, ni en concepto ni en la cuantía, no es más que el reflejo de que el complemento puede ser modificado o suprimido y que como tal concepto variable depende para su obtención, además de la mencionada posibilidad de modificación o supresión, de la superación de los objetivos que se fijaran para cada año. Es decir, las expresiones contenidas en el documento en modo alguno pueden interpretarse en el sentido de entender suprimido el bonus para el actor, a partir de dicho momento.

Así las cosas y como quiera que la empresa no ha acreditado que no le correspondiera su percibo en el año 2015 y en la cuantía que señala, lo que debería haber hecho en virtud del principio de facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el actor ha probado su derecho a percibirlo y haber superado los objetivos, estando en posesión de la demandada todos los datos económicos para posibilitar el correcto cálculo del concreto importe, es evidente que el importe del bonus por SOI correspondiente a 2015 y a abonar en 2016, no puede ser otro que el señalado por el actor de catorce mil cuatrocientos sesenta y un euros con setenta y un céntimos (14.461,71 euros), cantidad que, sumada al resto de los conceptos computables para el cálculo del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por fin de contrato, alcanza la cantidad de ochenta y nueve mil novecientos setenta y cinco euros con sesenta y ocho céntimos (89.975,68 euros), procediendo desestimar el recurso formulado por la representación de Novo Banco S.A., Sucursal en España.

CUARTO.-Por su parte la actora, en el segundo motivo de su recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 53.1.b ) y 4, último párrafo, del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la omisión del bonus entre los conceptos computables para el cálculo del salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización no puede estimarse como un error excusable, pues en el pacto alcanzado eran claros los conceptos computables y no se existe motivo alguno para su exclusión, por lo que el despido debe declararse improcedente, con las pertinentes consecuencias legales.

El despido objetivo exige, como segundo requisito, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. En el presente caso, la cuantía legalmente establecida ha sido mejorada, en virtud de acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores, en el seno de las reuniones realizadas en fase de periodo de consultas de un despido colectivo, fijándose, como se señala en el hecho probado segundo de la sentencia, en 33 días de salario por año de servicio, con un límite de 24 mensualidades, indicándose igualmente en el indicado acuerdo, los conceptos fijos y variables a incluir para fijar el salario regulador, a efectos del cálculo de la indemnización, y los conceptos variables excluibles, habiendo entendido la jueza a quo que existe una diferencia de indemnización a abonar por importe de veintidós mil ochocientos un euros con cincuenta y dos céntimos (22.801,52 euros), que debe ser abonado por la demandada, al entender que ha incurrido en un error excusable en el cálculo y puesta a disposición del importe de la indemnización.

Para la valoración de si existe o no error excusable por la puesta a disposición de cantidad inferior, deben atenderse a los criterios fijados por la Jurisprudencia y la doctrina judicial al respecto. Así se establece que, para su valoración, deben ponderarse cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 19 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2005 ); la escasa cuantía de la diferencia (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ), y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 , 19 de junio de 2003 y 25 de mayo de 2006 ), y siempre debe realizarse la valoración conforme al criterio de la buena fe, que es el que debe presidir el entendimiento y la aplicación del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 ).

En sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2012 , con remisión a la de 12 de noviembre de 2010, indicamos que la que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido afirmando que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal( STS 26/07/05 -rec. 760/04 -, relativa al art. 53.1.b ET ); señalando en su STS 11-10-06 que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ], en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego»; y que «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Partiendo de dichas pautas interpretativas, no puede concluirse a criterio de esta Sala, que, en el presente caso y contrariamente a lo que mantiene la jueza a quo, la empresa recurrente haya cometido un error excusable y ello no sólo por el importe no abonado de la indemnización, tanto en términos absolutos, veintidós mil ochocientos un euros con cincuenta y dos céntimos (22.801,52 euros), como de porcentaje sobre el importe abonado, casi un 19%, sino también por cuanto siendo perfectamente conocedora de que subsistía, según la propia documentación por ella aportada, la obligación de pagar al actor el bonus derivado del SOI, por seguir el mismo vigente y haberse pactado su abono, así como de la obligación de incluirlo para el cálculo de la indemnización, por haber suscrito un acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, omite su inclusión, con evidente vulneración del principio de buena fe, y obliga al trabajador a acudir a un abogado y a iniciar el trámite administrativo y procesal para la legítima defensa de su derecho, con lo que ello supone de gasto y empleo de tiempo.

Es decir, concurriendo un error inexcusable en el cálculo y puesta a disposición de la indemnización, el recurso debe ser estimado, declarando la improcedencia de la decisión extintiva y condenando a las empresas Novo Banco S.A., Sucursal en España y Novo Vangarda S.L., de formas solidaria, a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de ciento sesenta y ocho mil ciento cincuenta y un euros con veintisiete euros (168.151,27 euros), que le corresponde, de la que se debe deducir la puesta a disposición por la empresa Novo Banco S.A., Sucursal en España, de ciento veinte mil sesenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (120.066, 68 euros). En caso de optar por la readmisión, deberán, abonar al actor, igualmente de forma solidaria, los correspondientes salarios de tramitación, en cuantía de doscientos cuarenta y seis euros con cincuenta y un céntimos (246,51 euros) diarios desde la fecha de efectos del despido 6 de mayo de 2016-, hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

QUINTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goce del beneficio de justifica gratuita, es decir la empresa Novo Banco S.A., Sucursal en España, incluyendo dichas costas la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la citada empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el LETRADO D. SERGIO MANUEL JUÁREZ DÍEZ, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA y estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES, en nombre y representación de D. Carlos Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo, en fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis , en autos seguidos a instancia de D. Carlos Antonio frente a las EMPRESAS NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA y NOVO VANGARDA S.L. y a D. Bernardino , sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia en su día dictada y, con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido del actor, condenando a las empresas NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA y NOVO VANGARDA S.L., de formas solidaria, a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de ciento sesenta y ocho mil ciento cincuenta y un euros con veintisiete euros (168.151,27 euros), que le corresponde, de la que se debe deducir la puesta a disposición por la empresa Novo Banco S.A., Sucursal en España, de ciento veinte mil sesenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (120.066, 68 euros).

En caso de optar por la readmisión, deberán, abonar al actor, igualmente de forma solidaria, los correspondientes salarios de tramitación, en cuantía de doscientos cuarenta y seis euros con cincuenta y un céntimos (246,51 euros) diarios desde la fecha de efectos del despido 6 de mayo de 2016-, hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Debemos mantener y mantenemos el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia, con respecto a D. Bernardino y debemos imponer e imponemos a la EMPRESA NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del letrado impugnante del mismo.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.