Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1609/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2019 0000277
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001609 /2020MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000147 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Darío
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO CALVO PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001609/2020, formalizado por el CALVO PRIETO JOSE ANTONIO, en nombre y
representación de Darío , contra la sentencia número 474/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000147/2019, seguidos a instancia de Darío frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA
INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Darío presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 474/2019, de fecha cuatro de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Don Darío , nacido el NUM000 .1966, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivado de enfermedad común para su profesión habitual de camionero en mina de pizarra en régimen general por resolución del INSS de fecha 17.10.2017 y ello por sufrir, conforme el dictamen del EVI de fecha 27.9.2017 'Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero /2016. AIT de repetición en territorio de ACM izda. Artropatía seronegativa vs microcristalina. Diabetes mellitus tipo 2' y como limitaciones 'dorsolumbalgia con moderada repercusión funcional. Hg glicada: 12.3. Retinopatía y edema de mácula'.



SEGUNDO.- En revisión de oficio el actor fue examinado por el EVI que emitió dictamen propuesta en fecha 17.10.2018 en que se indica que el pensionista padece 'Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero/2016. Cifosis postraumática 20º Cobb. Pendiente de artrodesis. Retinopatía diabética' y propone confirmar al actor en situación de incapacidad permanente total. Mediante resolución del INSS de 29.10.2018 se confirmó el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido el actor. Frente a la reclamación previa que interpuso el actor, recayendo resolución desestimatoria del INSS de 23.1.2019.



TERCERO.- El actor presenta las siguientes patologías: Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero/2016. Cifosis postraumática 20º Cobb. Pendiente de artrodesis. En la RMN de 20.4.2018: fractura hundimiento crónico del cuerpo vertebral D6 con leve desplazamiento del muro posterior y compromiso severo de los forámenes D6D7 bilateral de predominio derecho Retinopatía diabética. Recibió tratamiento con antiangiogénicos intravítreos e implante intravítreo de dexametasona por edema macular en ojo derecho. Agudeza visual: 0,1 en ojo derecho CE 0,4 y en ojo izquierdo 0,9. Sufrió accidente isquémico en febrero de 2017, con diagnóstico de AIT de repetición en paciente de riesgo vascular aterotrombótico Síndrome del túnel del carpo moderado severo

CUARTO.- La base reguladora, para el supuesto de estimación de la demanda, es de 1.209,18 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda presentada por Don Darío frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Darío formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-6-20.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-11-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'. El actor presenta las siguientes patologías: Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero/2016. Cifosis postraumática 20º Cobb. Pendiente de artrodesis. En la RMN de 20.4.2018: fractura hundimiento crónico del cuerpo vertebral D6 con leve desplazamiento del muro posterior y compromiso severo de los forámenes D6D7 bilateral de predominio derecho Retinopatía diabética: Recibió tratamiento con antiangiogénicos intravítreos e implante intrávirtreo de dexametasona por edema macular ojo derecho. Agudeza visual 0,1 en ojo derecho CE 04 y en ojo izquierdo 0,9 Sufrió accidente isquemico en febrero de 2017 , con diagnóstico de AIT de repetición en paciente de riesgo vascular aterotrombotico Síndrome del túnel del carpo moderado severo. Aumento del deterioro visual. Ve peor desde la última inyección En la angiografía que se le realizó se constata existencia de isquemia en superior temporal ojo izquierdo Sufrimiento radicular motor L5 bilateral crónico, neuropatía focal de codo izquiedo. Cambios neurógenos crónico C8-T1 izquierdo Peso, sigue en 90kg, de riesgo en su deformidad Polineuropatíade predominio axonal, asociado a la diabetes, que condiciona síndrome sensitivo en extremidades y síndrome de piernas inquietas. Acorchamiento y dolor en manos durante la noche: Incapacidad de movilización de columna correcta e imposibilidad de hacer esfuerzos por fractura. Riesgo vascular aterotrombótico elevado Artritis reumatoide. Tomador crónico de corticoides por AP . AIT.' Se basa en los folios: 6: Folio 114: Folio, 52 Folio, 113: Folio 115: .: F, 6 F, 114:.F, 49; F, 52; Curso Clínico- Sergas( 7/5/2018) F, 113: F, 115; La pretensión se rechaza. Los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4- 00...).



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente absoluta, ya que las mismas le impiden el desarrollo de toda profesión u oficio.

La censura jurídica que efectúa la recurrente no puede prosperar. El cuadro patológico que presenta el demandante, en modo alguno puede producir el efecto jurídico que pretende, ya que sus dolencias no le incapacitan de manera permanente para toda profesión u oficio. En efecto, la actual situación patológica del actor no se constata por la Sala que presente tal dimensión de gravedad y carácter avanzado que implique un estado físico residual impeditivo de actividades laborales de signo físico liviano, sedentarias, en las que la deambulación resulte inesencial y no requirentes de esfuerzos para cuyo debido ejercicio mantiene oportuna aptitud, no estando así en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social; La recurrente, considera que su situación es incapacitante para el ejercicio de cualquier actividad, partiendo esencialmente de las mismas dolencias que relato el juzgador de instancia, pero otorgándole unas limitaciones o alcance diferentes a las mismas.

Estas dolencias no se corresponden con la IPA, porque su naturaleza, las diversas facultades afectadas y su trascendente desarrollo evolutivo comprometen determinadas facultades, que comprometan la columna lumbar, pero le permiten, al menos actualmente y sin perjuicio de evolución desfavorable, realizar funciones sedentarias que integran quehaceres laborales diversos, autónomos y con entidad propia, sin excluirle del mercado de trabajo como requiere el artículo 194.l. c) LGSS.

Y ello, aun cuando conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90), toda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89, 21 octubre 1997.) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St. del TS-4a de 24-04-90), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS-4a de 23-02-90).



TERCERO.- Don Darío , fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de camionero en mina de pizarra por sufrir, 'Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero /2016. AIT de repetición en territorio de ACM izda. Artropatía seronegativa vs microcristalina. Diabetes mellitus tipo 2' y como limitaciones 'dorsolumbalgia con moderada repercusión funcional. Hg glicada: 12.3.

Retinopatía y edema de mácula'.

En la actualidad padece: Fractura del cuerpo vertebral D6 febrero/2016. Cifosis postraumática 20º Cobb.

Pendiente de artrodesis. En la RMN de 20.4.2018: fractura hundimiento crónico del cuerpo vertebral D6 con leve desplazamiento del muro posterior y compromiso severo de los forámenes D6D7 bilateral de predominio derecho Retinopatía diabética. Recibió tratamiento con antiangiogénicos intravítreos e implante intravítreo de dexametasona por edema macular en ojo derecho. Agudeza visual: 0,1 en ojo derecho CE 0,4 y en ojo izquierdo 0,9. Sufrió accidente isquémico en febrero de 2017, con diagnóstico de AIT de repetición en paciente de riesgo vascular aterotrombótico Síndrome del túnel del carpo moderado severo.

Y como señala la sentencia recurrida, en cuanto a las limitaciones funcionales, en la exploración física practicada en el expediente de revisión por el EVI resulta que el actor presenta cifosis dorsolumbar, columna lumbar con flexión limitada DDS 30, sin signos de radiculopatía actual, fuerza y sensibilidad conservadas, ROT aquíleos abolidos, rotulianos presentes pero débiles, no espasticidad. En la RMN de 20.4.2018 que se refleja en el curso clínico de traumatología y en el citado informe del EVI consta fractura hundimiento crónico del cuerpo vertebral D6 con leve desplazamiento del muro posterior y compromiso severo de los forámenes D6D7 bilateral de predominio derecho; y añade el traumatólogo comparando con la RMN de hace un año no se aprecia empeoramiento de la cifosis, peso sigue en 90 kg, insisto en pérdida de peso y explico de nuevo al paciente a su familiar el alcance de su problema y la vigilancia precisa para evaluar posibles incrementos en su deformidad que mido en 20º Cobb entre T5 y T7 en RMN actual.

En cuanto a la retinopatía diabética, recibió tratamiento con antiangiogénicos intravítreos e implante intravítreo de dexametasona por edema macular en ojo derecho. Presentando en consulta de 11.12.2018 una agudeza visual en ojo derecho 0,1 estepnopeico 0,5; y ojo izquierdo 1; en el informe del EVI se recoge optometría de 10.7.2018 en que se reconoce 0,1 en ojo derecho CE 0,4 y en ojo izquierdo 0,9. La pérdida de agudeza visual en este caso no supone una minoración en su rendimiento laboral, siendo compatible con la actividad laboral.

El resto de patologías reseñadas en el hecho probado cuarto no se ha acreditado que supongan limitación funcional.

En suma, el conjunto patológico, aun cuando habrá de ejercer una influencia importante sobre su capacidad de ganancia, hasta el punto de privarla de la posibilidad de llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual, sin embargo se estima por la Sala (sin perjuicio de la posible evolución de futuro), que no propicia situación de incapacidad permanente absoluta conforme al art. 194.5 de la Ley General de Seguridad Social, y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 04/11/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Ferrol , en autos 147/2019, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos