Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1628/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001445
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001628 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000291 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Inmaculada
ABOGADO/A: FEDERICO NOVO PREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001628/2017, formalizado por el/la Letrado D. Federico Novo Prego,
en nombre y representación de Inmaculada , contra la sentencia número 57/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000291/2015, seguidos a instancia
de Inmaculada frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Inmaculada presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 57/2017, de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Inmaculada , nacido/a el día NUM000 -54, figura afiliado/a a la Seguridad Social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual la de operaria textil. /

SEGUNDO.- Solicitó de la Entidad Gestora demandada la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 28-11-14, según expediente administrativo que se reproduce en su integridad.



TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada. /

CUARTO.- Su estado clínico presenta: hemangioma capilar en cola de caballo. El 19-6-14 exéresis. Dolor neoropático. Síndrome vertiginoso periférico. Secuela radicular L5-S1 con paresia L5 en pie 2/5 y Sl 3/5, pendiente en rehabilitación. /

QUINTO.- La actora fue declarada afecta de IP total con efectos 25-9-15 con las siguientes secuelas: exéresis completa neurinoma a nivel L2-L3, tejido fibrocicatricial secundario RMN mayo 2015. Dolor neoropático territorio L5-S1 con seguimiento especializado.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT).

La demandante recurre en suplicación al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le declare en situación de IPT.

El INSS no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como señalamos en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Siendo esto así, la parte recurrente interesa que se adicionen al hecho probado segundo los siguientes extremos: Que se dictó resolución por el INSS en fecha 2-12-14 y dictamen propuesta del EVI de fecha 28-11-14 denegando las prestaciones de incapacidad permanente en base a que debe continuar bajo tratamiento médico, y estableciéndose el siguiente cuadro clínico residual: Hemangioma capilar en cola de caballo. 19/06/2014 exéresis. Dolor neuropático. Síndrome vertiginoso periférico, todo ello como se establece en dicha resolución que obra unida a las actuaciones y se tiene por reproducida . Además, se interesa también la adición del siguiente párrafo: que frente a dicha resolución se interpuso por la demandante escrito de reclamación previa en fecha 26-1-15, que obra unida al expediente y se tiene por reproducida .

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 6 y 7, 42 y 43 de autos, que recogen la resolución del INSS y el dictamen propuesta, y la reclamación administrativa previa. Se argumenta, en tal sentido, que tal revisión fáctica es precisa para poner de manifiesto la falta de justificación de la denegación de la incapacidad permanente total en el año 2014, por tener que continuar en tratamiento.

No ha lugar a la revisión interesada, y ello dado que ya consta en los hechos probados de la resolución recurrida la reclamación administrativa previa y la desestimación de la misma en el hecho probado tercero. Por otro lado, las dolencias que la parte presentaba en el año 2014 ya constan en el hecho probado cuarto, incluso de forma más amplia que la interesada por la parte recurrente. Por tanto, sin perjuicio de lo que se dirá respecto de los argumentos jurídicos esgrimidos por la parte recurrente en el siguiente fundamento, entendemos que los documentos invocados no determinan la existencia de un error manifiesto o manifiesto de la sentencia de instancia en la valoración probatoria y redacción de los hechos probados.

En segundo lugar, se interesa por la recurrente la revisión del hecho probado quinto, adicionando al mismo: que por resolución del INSS de 1-10-15 y dictamen propuesta del 5-9- 2015, se acordó denegar las prestaciones de incapacidad permanente en base a que debe continuar bajo tratamiento médico . Y, por otro lado, que frente a la citada resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa en fecha 5-9-2015 que obra unida a las actuaciones y se tiene por reproducida . Y, por último, que asimismo se adicione el siguiente contenido: Que en la resolución de la reclamación previa se acordó su estimación declarando a la demandante afecta a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de operaria textil .

Se invocan a tal efecto los documentos 70 a 77 de autos.

Pues bien, no ha lugar a tal adición y ello dado que tal adición versa sobre un procedimiento posterior en el que, en efecto, se le reconoció a la parte actora la incapacidad permanente total. Tal procedimiento no es objeto de los presentes autos, tal y como recoge la sentencia y asume la recurrente. Por lo demás, el contenido de tal resolución de reconocimiento de una incapacidad permanente total, incluidas las dolencias que presentaba la parte en septiembre de 2015 cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente total, ya obra en el hecho probado quinto, por lo que es innecesaria la adición propuesta. Todo ello sin perjuicio de la resolución del motivo de censura jurídica que más abajo se aborda.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 LGSS , en cuanto no se apreció el grado de incapacidad permanente total solicitado. La parte actora viene a argumentar que al tiempo de la denegación de la incapacidad permanente total en el año 2014 la misma debió serle reconocida, a la vista de sus dolencias, que tenían entonces ya carácter definitivo, tal y como se derivaría de que en el año 2015 finalmente se le reconoció una incapacidad permanente total por un cuadro de dolencias similar.

Como precisiones previas a la resolución del recurso, hay que señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora pretende exige, con el art. 137.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, toda vez que el cuadro clínico que la parte presentaba en el año 2014 ya la hacía merecedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La parte tiene como profesión habitual la de operaria textil hecho probado primero, y presentaba en el mes de noviembre de 2014 cuando le fue denegada la incapacidad permanente total: hemangioma capilar en cola de caballo. El 19-6-14 exéresis. Dolor neuropático. Síndrome vertiginoso periférico. Secuela radicular L5S1 con paresia L5 en pie 2/5 y S1 3/5, pendiente de rehabilitación hecho probado cuarto.

Por otro lado, en el año 2015, con efectos del mes de septiembre, se le reconoció una incapacidad permanente total que no es objeto de los presentes autos presentando entonces: exéresis completa neurinoma a nivel L2L3, tejido fibrocicatricial secundario RMN mayo 2015. Dolor neoropático territorio L5S1 con seguimiento especializado hecho probado quinto.

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que, por un lado, la parte actora presentaba en noviembre de 2014 dolencias que le impedían desarrollar su profesión habitual de operaria textil, después de haber sido intervenida el 19 de junio de 2014, extremo que en realidad parece claro, dado que las dolencias que la parte presentaba le impedían la sobrecarga lumbar y las posturas mantenidas propias de su profesión habitual, criterio que no consta controvertido en vía administrativa, donde en realidad, como asumió la sentencia de instancia, el fundamento de la denegación de la incapacidad permanente total fue que las dolencias no tenían carácter definitivo, restando rehabilitación. Pero no compartimos tal valoración, a la vista de los hechos probados y de la argumentación de la recurrente. Y ello dado que: (1) El art. 134.1 LGSS establece que para el reconocimiento de la incapacidad permanente total es suficiente que la dolencia sea previsiblemente definitiva . Señalando tal precepto que: No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . (2) En el caso de autos, cabe concluir que la posibilidad de recuperación de la parte actora en cuanto a sus dolencias lumbares y radiculares era incierta, siendo las mismas previsiblemente definitivas ya a finales de 2014. Y ello por dos motivos. En primer lugar, por cuanto finalmente con efectos de mayo de 2015 a la parte actora se le reconoció, por un cuadro clínico muy similar, que consta en el hecho probado quinto, la incapacidad permanente total. Y, en segundo lugar, por cuanto, como señala la recurrente, ya los informes clínicos a finales de 2014 denotaban la dificultad de la recuperación lesional, más allá de la continuación de la rehabilitación, como también el primer informe emitido por el EVI. Así, a mayor abundamiento, cabe señalar que el informe del EVI de noviembre de 2014 señalaba que la evolución era crónica con reagudizaciones , como refiere la recurrente; y los informes clínicos del SERGAS, referidos también por la recurrente, recogían ya la estabilidad clínica en diciembre de 2014 (folio 37 de autos). Por tanto, cabe entender que al tiempo de la denegación en de la incapacidad permanente total en 2014, las limitaciones y dolencias era, en esencia, previsiblemente definitivas.

Por todo ello, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia y se estima la demanda, reconociendo a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos del dictamen propuesta del EVI de 28 de noviembre de 2014 (art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996).



TERCERO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Inmaculada frente a la sentencia de 2 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña , en los autos nº 57/2017 seguidos frente al INSS.

Todo ello revocando la sentencia recurrida con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara que la parte actora y recurrente se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 28 de noviembre de 2014, todo ello con condena al INSS a abonar la prestación correspondiente calculada en la forma legal y reglamentariamente prevista.

2º.- Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.