Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002939
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001634 /2017 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000597 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rodolfo
ABOGADO/A: LIBERIO SANCHEZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001634/2017, formalizado por el/la Letrado D. Liberio Sánchez
González, en nombre y representación de Rodolfo , contra la sentencia número 66/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000597/2016, seguidos a instancia
de Rodolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rodolfo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66/2017, de fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Rodolfo , nacido el NUM000 -88, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, siendo su profesión habitual la de fumigador. / Segundo.- El actor fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por 2304-15 y ello por padecer: secuelas de traumatismo craneoencefálico grave en 2007, en estudio. Encefalomalacia frontotempoparietal. / Tercero.- Solicitada por el actor la revisión del grado de invalidez reconocido, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso vincularitemente a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 22-04-16 declarar que no había lugar a la revisión por no agravación, propuesta así asumida por la citada Dirección Provincial mediante resolución de fecha 13-05-16 y, presentada por el actor reclamación previa, le fue desestimada por nueva resolución de fecha 10-06-16, presentando demanda el actor el día 07-07-16. / Cuarto.- Las dolencias padecidas actualmente por el actor consisten en: secuelas de traumatismo craneoencefálico grave en 2007, con atrofia cortical, y con inestabilidad persistente con caídas y traumatismos documentados.

Mejoría del temblor. / Quinto.- No consta que la base reguladora se hubiese modificado desde la fecha de reconocimiento del grado de incapacidad cuya revisión se pretende, ascendiendo la misma en aquella fecha a 406,60 euros mensuales. / Sexto.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rodolfo contra el INSS, se absuelve al mismo de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario por la codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

La parte actora recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando en trámite de suplicación que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda en su día presentada.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte recurrente discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

En concreto, la recurrente solicita la revisión del hecho probado cuarto, para que el contenido del mismo, en cuanto a las dolencias que presenta la parte actora, pase a ser el siguiente: secuelas de traumatismo craneoencefálico grave en 2007, con atrofia cortical, y con inestabilidad persistente con caídas y traumatismos documentados. Mejoría de temblor. Empeoramiento de movilidad, inestabilidad caídas frecuentes, con frecuentes traumatismos, se atraganta, inactivo. Exploración: pares craneales normales. No paresias. Marcha inestable con aumento de base y desplazamiento. Clínica progresiva de ataxia, bradipsiquia y pérdida de capacidades cognitivas adquiridas .

Se invocan a tal efecto los documentos a los folios 28 y 50 de autos, que recogen, en el caso del primero, el informe del INSS que refiere, a su vez, un informe de neurología de 11 de abril de 2016. Y el segundo un informe de neurología del Hospital Ruber Internacional de 10 de octubre de 2016 en realidad informe a los folios 48 y siguientes.

No procede acceder a la revisión solicitada, y ello dado que: (1) De los informes invocados por la recurrente no se colige la existencia de un error palmario y manifiesto en la valoración de la prueba por la magistrada de instancia. En tal sentido, el informe a los folios 48 a 50 de autos es un informe emitido por un facultativo privado en el que no constan diagnósticos por entero concluyentes, y así refiere que el origen del cuadro clínico actual es incierto , señalando las distintas posibilidades barajadas. (2) Por otro lado, el contenido del informe del facultativo del EVI al folio 28 y siguientes de autos, ya está en esencia recogido en el hecho probado cuarto, donde figura el contenido del apartado 3.5 con las dolencias que presenta, y, además, se precisa la mejoría en el temblor y el empeoramiento en la movilidad y estabilidad, en tanto que se refiere inestabilidad persistente con caídas y traumatismos documentados . Por tanto, el contenido del informe de neurología de 11-4-2016 que integra el citado informe del EVI, y que reseña el recurrente, aparece también precisado en síntesis en el hecho probado cuarto. Por todo ello, no se admite la revisión fáctica pretendida.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre también al amparo del art. 193 c) LRJS Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia . Señalan a tal efecto la infracción del art. 194. 1 c) en relación con el art.

200 del RD Legislativo 8/2015 que aprueba el nuevo texto refundido de la LGSS. Todo ello argumentando, en síntesis, que las dolencias que presenta la parte no impiden desarrollar toda profesión u oficio, más allá de su profesión habitual, por lo que le corresponde una incapacidad permanente absoluta.

Vista la fecha del hecho causante, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

En concreto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que la parte actora ya tiene reconocida exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . Y la incapacidad permanente absoluta en la instancia y en suplicación pretendida, con el art. 194.5 LGSS , exige que esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar también las siguientes consideraciones: La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).

Por otro lado, en cuanto a la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente de acuerdo con el art. 200 LGSS , ha de recordarse que es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos como este Tribunal ha indicado, entre otras, en SSTSJ Galicia de 4 de diciembre de 2015 (rec: 3835/2014 ); 11 de noviembre de 2015 (rec: 2489/14 ); 24 de noviembre de 2015 (rec: 4996/2014 ); 15 de diciembre de 2015 (rec: 4939/2014 ): a) El beneficiario solicitante no haya cumplido la edad mínima de Jubilación.

b) Las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez permanente que pretende modificar; recordando el Tribunal Supremo que el art. 143 actualmente el art. 200 no alude a las lesiones , sino a la eventual alteración del estado invalidante ahora estado incapacitante profesional, de lo que se desprende que tal expresión estado hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

c) Que este deterioro revista entidad cualitativa, en el sentido de que la actual situación patológica integre un nuevo y superior grado invalidante. Y ello teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo recoge que: «todas las dolencias y secuelas del interesado han de ser apreciadas conjuntamente, a los efectos de la revisión del grado de invalidez, aunque tengan diferentes fuentes generadoras, pues la incapacidad laboral constituye un estado o situación personal de quien la sufre en relación con el trabajo a realizar, en cuya conformación debe cobrar una relativa relevancia el factor originario de la misma. En otras palabras, lo importante es saber, con certeza y de manera unitaria y global si una persona se halla impedida para todo trabajo, para el propio de su profesión habitual o para parte importante -más del 33%- de este último, con independencia de la causa que la haya originado» SSTS 14 febrero 2006 (rec: 4480/2004 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 ).

Y dicho esto, entendemos que en el caso de autos el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida, y ello dado que no está acreditado que la parte actora haya experimentado una agravación de entidad suficiente para que permita concluir que está inhabilitada para desarrollar toda profesión u oficio con un rendimiento y eficacia suficiente.

Así la parte actora tiene reconocido desde el año 2015 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de fumigador, padeciendo entonces encefalomalacia frontotempoparietal hecho probado segundo. En el año 2016, al tiempo de la revisión que nos ocupa, padecía fundamentalmente secuelas de traumatismo craneoencefálico grave en 2007, con atrofia cortical, y con inestabilidad persistente con caídas y traumatismos documentados. Mejoría del temblor .

Fruto de ello entendemos, como también lo hizo la magistrada de instancia y el propio facultativo del EVI en el informe invocado por la parte recurrente en su escrito de recurso, que la parte conserva capacidad laboral residual para trabajos que no comporten esfuerzos físicos y fundamentalmente sedentarios, y que no impliquen riesgo para sí o para terceros, dado el riesgo de caídas que tiene el actor. Por tanto el empeoramiento producido en algunos aspectos sobre todo relativos a la estabilidad y deambulación, aunque con mejoría en otros como el temblor, no comportan un agravamiento de entidad suficiente para reconocerle al recurrente una incapacidad permanente absoluta.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo frente a la sentencia de 9 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , dictada en los autos nº 597/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la resolución recurrida.

2º.- Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.