Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1650/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002636
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001650 /2018-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000529 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: LUZ DIVINA PORTELA LUSQUIÑOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001650 /2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Luz Portela
Lusquiños, en nombre y representación de Constanza , contra la sentencia número 593 /2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000529 /2017, seguidos
a instancia de Constanza frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS
VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Constanza presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 593 /2017, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, doña Constanza , nacida el NUM000 de 1965, provista del DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 presta servicios como empleada del hogar./

SEGUNDO.- Hallándose en situación de IT derivada de enfermedad común desde el 2 de junio de 2016, la actora solicitó ser declarada en situación de incapacidad permanente por medio de instancia presentada el pasado día 16 de diciembre, recayendo Resolución denegatoria de la Dirección Provincial del INSS de fecha 9 de enero de 2017 por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, de conformidad con el dictamen propuesta del EVI de 29 de diciembre./

TERCERO.- Contra la anterior Resolución presentó la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 28 de febrero de 2017, formulando un último término demanda ante esta jurisdicción el día 19 de junio del presente año al objeto de ser declarada en situación de invalidez permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual./

CUARTO.- Las enfermedades y dolencias más significativas que aqueja la actora son: 1) Policontusiones sin fracturas por accidente de trabajo sufrido el 2 de junio de 2016. 2) Fibromialgia.3) Sospecha de preesclerodermia, pendiente de completar estudios.4) Sospecha de síndrome del túnel carpiano.5) Agujero retiniano derecho, con pérdida de agudeza visual, remota según informes.6) Rizartrosis y artrosis en IFDs.7) Cervicoartrosis incipiente, con datos radiológicos dentro de la normalidad a nivel lumbar, pelvis y rodilla derecha.8) Síndrome vertiginoso periférico, con persistencia de Nistagmus e hipoacusia de oído izquierdo, pendiente de resonancia de base de cráneo y a seguimiento por Otorrinolaringología para llegar a un diagnóstico etiológico,9) Trastorno ansioso-depresivo con seguimiento muy irregular en Salud Mental, a cuyo servicio no acude desde el 2014, salvo para demandar informesLa marcha de la actora es estable y sin apoyos externos ni claudicación. La movilidad del raquis cervical es completas Los ROTs están conservados a nivel rotuliano y aquíleo. La movilidad de los hombros está conservada. Las manos no muestran datos de derrame o artritis, con puño y pinza competentes. Su discurso es espontáneo, fluido y bien estructurado, informativo y matizado. No ideación auto/heteroagresiva ni delirante.

Leve inhibición psicomotriz. No deterior cognitivo ni amnésico. No labilidad emocional./

QUINTO.- La base reguladora mensual a efectos de incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común asciende a 273,11 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DOÑA Constanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de las peticiones planteadas en dicha demanda.



CUARTO: Con fecha 10-1-2018 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar la solicitud de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Constanza de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 21 de diciembre de 2017 en el sentido de precisar un fallo desestimatorio de la demanda.



QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia -aclarada por auto posterior- desestimo la acción ejercitada, a través de la cual se había interesado el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la acción ejercitada.

La parte demandada (INSS y TGSS) no impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02- 15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' La parte actora interesa las siguientes revisiones fácticas: 1º.- Revisión del hecho probado primero, señalándose que el mismo debería contener que la IT se inició por accidente de trabajo. Se refiere a tal efecto el documento al folio 18 de autos.

No se admite la revisión interesada. Y ello dado que: (1) No se propone redacción alternativa del hecho probado. (2) No se motiva la trascendencia de tal revisión fáctica, y, en todo caso, es lo cierto que la misma no tiene relevancia para modificar el fallo de instancia, que no reconoció ningún grado de incapacidad permanente a la parte.

2º.- Se insta la modificación del hecho probado cuarto. Se invocan, a tal efecto, los informes médicos a los folios 17-24 y al folio 26. Se señala que la sentencia de instancia se basa únicamente en el informe médico de síntesis, sin valorar los demás informes.

No se admite la revisión fáctica, y ello dado que: (1) No se propone redacción alternativa del hecho probado. Además, la relación de dolencias que se refiere no determinaría la variación del fallo de instancia, en tanto no se sigue de las mismas -ni consta con claridad en los informes invocados- que de ellas se deriven otras limitaciones permanentes y significativas distintas de las referidas en la sentencia de instancia. (2) De tales informes invocados no se colige la existencia de un error patente o manifiesto por el magistrado de instancia.

(3) El magistrado de instancia señala que toma como elemento 'primordial' el informe médico de síntesis, explicitando las razones de ello, de lo que no cabe deducir que no se valorase el resto de la prueba practicada.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 193 y 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta en síntesis que, concurren todos los requisitos para el reconocimiento de una incapacidad permanente. Y, en concreto, que a la vista de sus dolencias y limitaciones, que han de valorarse conjuntamente según la jurisprudencia que cita, no puede desempeñar ninguna actividad laboral, o subsidiariamente, su profesión habitual.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS, con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS, la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

El art. 193 LGSS señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...' La incapacidad permanente absoluta, con el art. 194.5 LGSS, es la que inhabilite por completo al trabajador/a para toda profesión u oficio. La incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS, que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, dado que a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia la censura jurídica esgrimida; pues de una valoración en conjunto de las dolencias y limitaciones que presenta la parte demandante, no cabe entender que no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar hecho probado primero.

La parte demandante y ahora recurrente, presenta como dolencias, con el hecho probado cuarto: '1) Policontusiones sin fracturas por accidente de trabajo sufrido el 2 de junio de 2016.

2) Fibromialgia.

3) Sospecha de preesclerodermia, pendiente de completar estudios.

4) Sospecha de síndrome del túnel carpiano.

5) Agujero retiniano derecho, con pérdida de agudeza visual, remota según informes.

6) Rizartrosis y artrosis en IFDs.

7) Cervicoartrosis incipiente, con datos radiológicos dentro de la normalidad a nivel lumbar, pelvis y rodilla derecha.

8) Síndrome vertiginoso periférico, con persistencia de Nistagmus e hipoacusia de oído izquierdo, pendiente de resonancia de base de cráneo y a seguimiento por Otorrinolaringología para llegar a un diagnóstico etiológico, 9) Trastorno ansioso-depresivo con seguimiento muy irregular en Salud Mental, a cuyo servicio no acude desde el 2014, salvo para demandar informes La marcha de la actora es estable y sin apoyos externos ni claudicación. La movilidad del raquis cervical es completas Los ROTs están conservados a nivel rotuliano y aquíleo. La movilidad de los hombros está conservada. Las manos no muestran datos de derrame o artritis, con puño y pinza competentes.

Su discurso es espontáneo, fluido y bien estructurado, informativo y matizado. No ideación auto/ heteroagresiva ni delirante. Leve inhibición psicomotriz. No deterior cognitivo ni amnésico. No labilidad emocional'.

Fruto de ello, entendemos, como lo hizo la sentencia de instancia, que la parte no está limitada para desarrollas las tareas fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar, la cual no conlleva exigencias elevadas de estrés y equilibrio emocional, por lo que no resultaría afectada por su trastorno psíquico. Por otro lado, no presenta déficit funcional a nivel de funcionalidad de aparato locomotor de intensidad tal que interfiera con tales tareas.

Por todo ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Constanza frente a la sentencia de 21 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, dictada en los autos nº 529/2017 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.