Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1652/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0005003
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001652 /2018MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000983 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Jose Ramón
ABOGADO/A: MARIA DE LOS ANGELES FILGUEIRA POUSO
PROCURADOR: TERESA RAMA RIVERA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001652/2018, formalizado por el/la D/Dª MARIA DE LOS ANGELES
FILGUEIRA POUSO, en nombre y representación de Jose Ramón , contra la sentencia número 343/2017
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000983/2015,
seguidos a instancia de Jose Ramón frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Ramón presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 343/2017, de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Jose Ramón fue perceptor de prestación de desempleo con efectos 23-11-14, con baja por colocación en mayo de 2015./

SEGUNDO.- Se dictó Resolución sobre comunicación de propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida, por salida al extranjero no comunicada, efectuado el actor alegaciones. Por Resolución de 29-6-15 se acuerda la extinción de la prestación y se declara percepción indebida de 4.381,67 € por el periodo 17-12-14 a 30-4-15, por salida al extranjero no comunicada./

TERCERO.- Interpuesta reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada por Resolución de 20-10-15 por lo siguiente: 'No comunicó la salida del país y, según los datos existentes no controvertidos en la reclamación, tuvo una duración superior a los 15 días y continuó percibiendo la prestación por el período y cuantía indicados. Tampoco acredita que la estancia fuese inferior a los 90 días ni justifica acreditación para períodos de permanencia superiores.'./

CUARTO.- La parte actora se desplazó a Senegal con entrada el día 17-12-14. El día 17-5-15 entró en Lisboa. El día 19-5-15 aporta el actor, a requerimiento de la entidad gestora, el pasaporte./

QUINTO.- El padre del actor fue atendido de urgencias en el Hospital Regional de Kaolack ingresando el día 30-11-14./

SEXTO.- La pareja del actor solicitó visado de reagrupación familiar que fue denegada en una primera resolución de enero de 2015, dictándose resolución estimatoria en fecha 18-3-15.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jose Ramón contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absolviendo a esta entidad de los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-6-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-9-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra el SPEE al que absolvió de los pedimentos de la misma.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en los mismos infracciones jurídicas.

La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 213.1 g) de la LGSS alegando en esencia que para que exista el supuesto de hecho de la sanción de extinción de la prestación por desempleo es necesario que exista cambio de residencia , y no cabe extinguir la prestación si se ha mantenido la residencia en España, y la prueba de que no se ha producido un traslado de residencia está en el hecho de que el actor ha realizado la renovación de la prestación por desempleo con fecha de 25 de febrero de 2015, y la ausencia temporal del actor en Senegal estuvo motivada por causa de fuerza mayor, como son la enfermedad de su padre y la tramitación de la reagrupación familiar y visado de su mujer. Y además el actor desconocía la necesidad de comunicar al SPEE la salida del territorio nacional; todo lo cual demuestra que el actor siempre estuvo a disposición del SPEE y nunca tuvo intención de sustraerse a las obligaciones propias de quien está percibiendo una prestación por desempleo sino que la ausencia ha estado motivada para atender obligaciones familiares ineludibles, que se presentaron de modo repentino.

Denuncia a jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones : 1.- En Primer lugar del relato factico inalterado e indiscutido de la sentencia de instancia resultan los siguientes datos : a) el actor Jose Ramón fue perceptor de prestación por desempleo con efectos de 23-11-14 con baja por colocación en mayo de 2015.b) Se dictó resolución sobre comunicación de propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida por salida al extranjero no comunicada .Por resolución de 29-06-2015 se acuerda la extinción de la prestación y se declara la percepción indebida de 4.381,67 euros por el periodo 17-12-14 a 30-4-2015 por salida al extranjero no comunicada .c) interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 20-10-2015 por :' No comunico la salida del país, según los datos existentes no controvertidos en la reclamación,tuvo una duración superior a los 15 días y continuo percibiendo la prestación por el periodo y cuantía indicados, tampoco acredita que la estancia fueses inferior a los 90 días ni acredita justificación para periodos de permanencia superiores.' .d) El actor se desplazó a Senegal con entrada el día 17-12-2014, el día 17-05-2015 entro en Lisboa. El día 19-5-2015 el actor, a requerimiento de la entidad gestora aporta el pasaporte. .e) el padre del actor fue atendido en el hospital regional de Kaolack el día 30-11-2014 .f) La pareja del actor solicito visado de reagrupación familiar que le fue denegado en una primera resolución en enero de 2015. Dictándose resolución estimatoria en fecha 18-03-2015.

2.- En virtud del artículo 6.tres del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, se añaden dos nuevas letras f ) y g) en el apartado 1 del artículo 212 de la LGSS - artículo 271 de la actual LGSS -, que establece los casos en que el derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspende por la Entidad, Gestora, con la siguiente redacción: 'f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea.

g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.

No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 .'.

El artículo 6.3 del RD 625/1985 dispone que: '3. El derecho a la prestación o al subsidio por desempleo quedará suspendido en los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional, o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en los Convenios o Normas comunitarias. En otro caso, el traslado de residencia al extranjero incumpliendo alguno de los requisitos anteriores supondrá la extinción del derecho.

No tendrá consideración de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .'.

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 27/09/2017, recurso nº 2242/2016 : 'Pues bien, una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social, añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal, modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General, impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos: 1.- De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora 'en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora', junto con la puntualización de que 'no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1'.

La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS - dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y 'a sensu contrario', que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de '... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215'.

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2.- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de 'garantizar una mayor seguridad jurídica', haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, 'de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario'.

En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo.

Por consiguiente, como en el caso analizado el actor no comunicó al SPEE su salida al extranjero y la estancia fuera del territorio español se prolongó durante un periodo de 69 días, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable por razones cronológicas, (...) '.

Pues bien aplicando esta doctrina al supuesto de autos, procede desestimar el recurso, por cuanto que el actor ha superado el plazo de 90 días fuera de España , no comunico la circunstancia de la salida a la entidad gestora, sin que consta que existiera obstáculo alguno para dicha notificación pues el actor tuvo 17 días para comunicar su intención desde la atención en urgencias a su padre y hasta la salida de España y tampoco consta que tuviera que preparar la petición de visado de su mujer o que esta circunstancia le impidiera la comunicación previa al Servicio público de empleo estatal .y así el actor salió del territorio nacional el 17-12-2014 y regreso el 17-5-2015, cuando habían transcurrido más de 15 días naturales, sin comunicar al SPEE esta circunstancia, y más de 90 días,lo que en aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta lleva a la extinción de la prestación de desempleo, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso .

La recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de la doctrina de las salas de lo social de los Tribunales superiores de justicia en cuanto a la ausencia de cambio de residencia y falta de proporcionalidad y culpabilidad, invocando al efecto las sentencias del TSJ de Castilla .la mancha de 16 de noviembre de 2015 y del mismo tribunal de 11 de junio de 2016 , .

Respecto de ello decir en primero lugar, que es doctrina reiterada la que señala que solo constituye jurisprudencia de conformidad con la literalidad del art. 1.6 CC que señala 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', de cuya literalidad se colige, primero que solo las Sentencias del Tribunal Supremo constituyen jurisprudencia, lo que excluye como tal los criterios establecidos por los Tribunales Superiores de justicia al aplicar la ley, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, y, segundo que se exige la reiteración de sentencias lo que como mínimo implica la exigencia de dos sentencias iguales sobre la misma cuestión así resulta de la doctrina contenida en STS Iª de 7/2/1940 , 19/12/61 y 28/6/1962, lo que implica que la invocación de sentencias de tribunales superiores de justicia no constituye denuncia normativa y la denuncia de criterios de Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia a los efectos de este extraordinario recurso de suplicación, argumentos que implican la desestimación del motivo . Y Además de ello, es de destacar que la sentencia del TSJ de Castilla.-la Mancha de fecha 11 de junio de 2010,recuros número 490/2010 ha sido revocada por sentencia del TS de 22/11/2011 recurso numero4065/2010, la cual señala que procede la extinción de la prestación de desempleo por salida y permanencia en el extranjero por tiempo superior a 15 días, sin comunicarlo al SPEE. En el asunto examinado el trabajador, que venía percibiendo prestación por desempleo, abandonó España y permaneció en Bolivia durante algo más de tres meses. El Servicio público le extinguió la prestación, por lo que el actor presentó reclamación y posterior demanda judicial, que le fue desestimada en la instancia, pero la Sala de suplicación se la estimó, con revocación de la del Juzgado. En casación unificadora la Sala IV TS, estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado en representación del SPEE y declara que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 213.1 g) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el RD 625/1985 de 2 de abril, en redacción dada por el RD 200/06, de 17 de febrero, procede la extinción de la prestación de desempleo que venía percibiendo el trabajador. Se argumenta que esta ausencia y permanencia en el extranjero del trabajador, si bien en un primer momento pudo estar justificada por la premura del abandono de España y la gravedad de la causa -su padre había sido hospitalizado el día anterior y falleció a los dos meses de su ingreso en la clínica- posteriormente devino carente de justificación alguna ya que el motivo de la ausencia de España y permanencia en Bolivia había desaparecido pues el padre había fallecido, no obstante lo cual, el trabajador permaneció un mes más en Bolivia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Jose Ramón , contra la sentencia de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de La Coruña en los autos número 983/2015 seguidos a instancias del actor frente al SPEE sobre extinción e prestaciones y reintegro debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.