Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
NIG:15078 44 4 2018 0001545
Equipo/usuario: JG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000166 /2021SR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Laura
ABOGADO/A:MARIA BLANCO MARIÑO
PROCURADOR:ANA BELEN GARCIA QUINTANS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUAL MIDAT CYCLOPS
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-DOPESO
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 166/2021, formalizado por el/la PROCURADORA Dª ANA BELEN GARCIA QUINTANS, en nombre y representación de Laura, contra la sentencia número 188/2020 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 500/2018, seguidos a instancia de Laura frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Laura presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 188/2020, de fecha trece de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- Doña Laura, con DNI NUM000, nacida el NUM001/1995, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002, de profesión auxiliar de enfermería, sufrió un accidente de trabajo en fecha 21/09/2016 cuando prestaba servicios como auxiliar de clínica por cuenta de POLICLÍNICO DENTAL AVENIDA DE COMPOSTELA SL, consistente en caída accidental, en la que se lesionó en el hombro derecho, sufriendo cervicalgia con irradiación dorsal y fractura subluxación interna de clavícula a nivel de unión esterno-clavicular. (Vid parte de accidente de trabajo e informes de asistencia de urgencias adjuntos a la demanda y doc. 1 a 3 de la Mutua). SEGUNDO.- La actora inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 21/09/2016, causando alta médica el 13/07/2017 emitida por la mutua y confirmada por resolución del INSS de 2/08/2017 en expediente especial de revisión de alta médica. Interpuesta por la actora demanda de impugnación de alta médica, la misma fue turnada al Juzgado de lo Social Nº 3 de Pontevedra, dando lugar a los autos de SSS nº 452/2017 en los que en fecha 25/10/2017 se dictó sentencia desestimatoria de la demandada y confirmatoria del alta médica. (Vid documental adjunta a la demanda y docs. 4 a 7 de la Mutua). TERCERO.- Iniciado expediente para valoración de lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 09/08/2017 se emitió dictamen propuesta del EVI, en el que se aprecia que el cuadro clínico residual es 'luxación esterno-clavicular derecha', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de movilidad miembro superior derecho, en torno al 50% por reproducirse inestabilidad esterno/clavicular derecha'. Y se propone la declaración de la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 71 derecha hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, e indemnizable con cuantía de 990 euros. CUARTO.- Por resolución del INSS de 14/08/2017 se acordó declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, y se le reconoció la prestación correspondiente por baremo 071 con importe de 990 euros, declarándose la responsabilidad de MC MUTUAL al 100% de responsabilidad. QUINTO.- En fecha 8/02/2018 la actora presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente. SEXTO.- El 26/02/2018 se emitió informe de valoración médica en el que se indica que la demandante presenta como deficiencias más significativas 'luxación postraumática esternoclavicular derecha (AT 2016); inestabilidad esternoclavicular derecha grado 2 A'. En exploración se aprecia 'hombro derecho (rector): rotación interna apenas primeros grados de re. Rotación externa limitada en un 50%. Abducción 90º, antepulsión 90º. Pérdida de fuerza proximal del MSD 4/5. Cicatriz quirúrgica en región esternoclavicular derecha'. Se indica que el tratamiento ha sido quirúrgico el 16/12/2016, fisioterapia y actualmente con ibuprofeno y paracetamol. Que la evolución ha sido desfavorable y que están agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Y que le restan como limitaciones orgánicas y funcionales: 'hombro derecho (rector): BA: antepulsión 90º, abducción 90º. RI apenas consigue primeros grados de movilidad. RE 50%. BM 4/5. Cicatriz queloide en región esternoclavicular derecha'. Y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'limitada para tareas que requieran manejo de cargas moderadas o elevadas, levantamiento del hombro rector por encima de la horizontal de manera repetitiva o mantenida en carga. Ha sido indemnizada por LPNI baremo 71d. Entiendo que presenta un menoscabo funcional significativo para el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo como auxiliar de enfermería'. Se tiene por reproducido el informe médico que consta incorporado al expediente administrativo. SÉPTIMO.- El 28/02/2018 se emitió dictamen propuesta del EVI proponiendo la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. OCTAVO.- El día 2/03/2018 se dictó por el INSS resolución por la que se deniega a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. NOVENO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 13/04/2018 instando el reconocimiento de IPT, el EVI acordó requerir informe sobre tareas realizadas en las últimas empresas, y en fecha 20/07/2018 emitió propuesta de desestimación de la reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución del INSS de 07/08/2018. DÉCIMO.- La demandante sufrió en abril de 2010 un traumatismo en el hombro derecho (dominante), causándose subluxación esterno-clavicular derecha sin evidencia de fractura desplazada, habiendo recibido tratamiento con inmovilización en cabestrillo. Persistieron las molestias en dicho hombro, por lo que en marzo de 2013 se le realizó TC de extremidades superiores apreciándose mínima asimetría con ensanchamiento de interlínea articular esterno-clavicular derecha respecto a la contralateral y mínimo desplazamiento anterosuperior de cabeza clavicular derecha respecto a la contralateral, sin otros hallazgos significativos, y se le pautó tratamiento con fisioterapia. El 21/09/2016 a consecuencia del accidente de trabajo cuando prestaba servicios como auxiliar de clínica por cuenta de POLICLÍNICO DENTAL AVENIDA DE COMPOSTELA SL, la demandante se lesionó nuevamente en el hombro derecho, sufriendo cervicalgia con irradiación dorsal y fractura subluxación interna de clavícula a nivel de unión esterno-clavicular. Se le pautó tratamiento de inmovilización con cabestrillo, collarín blando y Vimovo. El 16/12/2016 se le realizó intervención quirúrgica por la Mutua, con evolución favorable y estabilidad. En mayo de 2017 se aprecia inestabilidad esterno-clavicular, y se descarta intervención quirúrgica y se le pauta tratamiento de rehabilitación. La actora padece en su hombro derecho secuelas consistentes en cicatriz queloide en región esterno-clavicular derecha; inestabilidad esterno-clavicular derecha grado 2 A, y limitación de movilidad especialmente en la rotación interna en que apenas realiza los primeros grados de movilidad, alcanzando a S1; rotación externa 50º, antepulsión 90º, abducción 90º, y balance muscular de 4/5.(Vid informes médicos aportados al expediente administrativo, con la demanda y en los ramos de prueba de la actora y la Mutua, e informes obrantes en la Historia Clínica de la actora remitida por el SERGAS y Hospital La Rosaleda, y pericial del Doctor Justiniano). DÉCIMO PRIMERO.- La actora prestó servicios pro cuenta de POLICLÍNICO DENTAL AVENIDA DE COMPOSTELA SL desde el 7/03/2016 hasta el 6/03/2017, a tiempo completo, como auxiliar de clínica realizando tareas de atención al cliente, atención telefónica, conciliación citas pacientes, limpieza de material y esterilización, limpieza de clínica y ayuda al odontólogo. Asimismo prestó servicios por cuenta de Adela desde el 24/11/2017 al 27/11/2017, con contrato a tiempo parcial con jornada del 23,3%, como monitora de tiempo libre en un parque infantil de atención a niños. Asimismo prestó servicios por cuenta de CARREFOUR SA desde el 27/11/2017 al 31/01/2018 como auxiliar de cajas, con contrato a tiempo parcial con jornada del 64% , siendo las tareas cobro de artículos, pase de los artículos por el scanner, desalarmar los artículos, embolsado de los artículos y limpieza de las cintas transportadoras y del puesto de trabajo.(Vid certificados obrantes al expediente administrativo e informe de vida laboral al doc. 1 de la prueba de la actora).DÉCIMO SEGUNDO.-La base de cotización de la demandante en agosto de 2016 era de 764,40 euros mensuales. (Vid documental adjunta a la demanda y doc. 4 de la Mutua).
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Laura, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, debo declarar y declaro que DOÑA Laura se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de enfermería (auxiliar de clínica), derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma, y así como a MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 a abonarle a la demandante la prestación correspondiente por incapacidad permanente parcial de 24 mensualidades de la base reguladora de 764,40 euros mensuales, con responsabilidad subsidiaria del INSS en cuanto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda en la que la trabajadora solicitó se le declarara afecta de incapacidad permanente total, declarando a la trabajadora afecta de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal de la demandante, construyendo su recurso en base a dos motivos, con amparo en el art. 193 b y c) de la LRJS, respectivamente. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua MC MUTUAL.
SEGUNDO.-Como decimos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se pide la revisión del relato fáctico. Se pretende en primer lugar la modificación del HECHO PROBADO TERCERO por incompleto en su redacción. Se pide así que con base en el FOLIO 66 de las actuaciones que se corresponde con el DICTAMEN PROPUESTA DEL EVI, de fecha 9 de agosto de 2017,en el que consta: 'Limitación de movilidad miembro superior derecho, rector, en torno al 50%, por reproducirse inestabilidad/esterno clavicular derecha',se debe adicionar la palabra 'rector', de forma que quede redactado de la siguiente forma: 'Iniciado expediente para valoración de lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 09/08/2017 se emitió dictamen propuesta del EVI, en el que se aprecia que el cuadro clínico residual es 'luxación externo-clavicular derecha', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación de movilidad miembro superior derecho,rector,en torno al 50% por reproducirse inestabilidad esterno/clavicular derecha'.No se acepta, pues ya consta que el hombro derecho es el dominante en la sentencia (véase el FD cuarto, segundo párrafo).
TERCERO.-En segundo lugar, se pretende la modificación del HECHO PROBADO SEXTO en parte por incompleto en su redacción y en parte por el orden en el que figuran recogidos los elementos que en el mismo se contienen según la redacción judicial, considerando que siguiendo el orden que figura en la prueba documental se comprende más fácilmente su contenido, y ello partiendo de la prueba documental obrante en autos, esto es, el expediente administrativo unido a Autos, y en la prueba documental aportada por ésta parte. Así, se sustenta en los FOLIOS 60-61 de las actuaciones, que se corresponde con el INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA, de fecha '26 de febrero de 2018', de la'Doctora Carmela', 'médica inspectora del EVI',de manera que se siga el mismo orden. De forma que se debe adicionar al principio de dicho HECHO PROBADO SEXTO lo que figura en negrita: 'El 26/02/2018 se emitió informe de valoración médicapor la Doctora Carmela, médica inspectora del EVI'; y asimismo se debe cambiar el orden de los diferentes apartados, de manera que figure el que consta en el propio informe a efectos de que resulte más fácil y sencilla su comprensión, de forma que continúe: 'en el que se indica:En exploración(añadiendo) del aparato locomotor:Hombro derecho (RECTOR).Rotación interna apenas primeros grados de re. Rotación externa limitada en un 50%. Abducción 90º. Pérdida de fuerza proximal del MSD 4/5. Cicatriz quirúrgica en región esternoclavicular derecha. Presenta como deficiencias más significativas, Luxación postraumática esternoclavicular derecha (AT 2016). Inestabilidad esternoclavicular derecha grado 2A. Se indica que el tratamiento ha sido quirúrgico el 16.12.2016, fisioterapia, y actualmente Ibuprofeno, Paracetamol. Que la evolución ha sido desfavorable y que están agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Y que le restan como limitaciones orgánicas y funcionales: Hombro derecho (rector): BA: antepulsión 90º, abducción 90º, RI apenas consigue primeros grados de movilidad. RE: 50%. BM 4/5. Cicatriz queloide en región esternoclavicular derecha. Y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'limitada para tareas que requieran manejo de cargas moderadas o elevadas, levantamiento del hombro rector por encima de la horizontal de manera repetitiva o mantenida en carga. Ha sido indemnizada por LPNI, baremo 71d. Entiendo que presenta un menoscabo funcional significativo para el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo como auxiliar de enfermería'.No se accede, pues la revisión propuesta no corrige error de la juzgadora, solo corrige estilo y orden, y el motivo en cuestión solo está previsto legalmente para corregir errores u omisiones trascendentes.
CUARTO.-Se pretende la modificación del HECHO PROBADO NOVENO por incompleto en su redacción, con sustento en el Documento obrante en los FOLIOS 28-32 de las actuaciones, que se corresponde con la RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL SOCIAL, interpuesta por mi mandante, el 11 de abril de 2018, figurando concretamente en el REVERSO DEL FOLIO 29: 'A los efectos oportunos se acompaña como documento nº 2, Informe Médico de D. Justiniano, médico especialista en traumatología y cirugía ortopédica'; constando transcrito en dicha Reclamación Previa, concretamente en el FOLIO 29, parte de dicho Informe; Documento obrante en los FOLIOS 33-34 de la actuaciones, que se corresponde con el INFORME MÉDICO DEL DR. Justiniano; Documento obrante en el FOLIO 112 de las actuaciones, que se corresponde con la RESOLUCIÓN DEL INSS DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACIÓN PREVIA INTERPUESTA, en la que consta 'una vez examinados los datos y la documentación aportada en la misma, y toda vez que de éstos no se desprenden elementos nuevos que permitan variar la resolución mencionada, se Resuelve: Desestimar la reclamación previa interpuesta'.
Como consecuencia de dichos documentos se debe modificar el HECHO PROBADO SÉPTIMO, de forma que donde dice:'NOVENO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 13/04/2018 instando el reconocimiento de IPT, el EVI acordó requerir informe sobre tareas realizadas en las últimas empresas, y en fecha 20/07/2018 emitió propuesta de desestimación de la reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución del INSS de 07/08/2018',se adicione lo que figura en negrita: 'NOVENO.- Presentada reclamación previa por la demandante el 13/04/2018 instando el reconocimiento de IPT,acompañada de Informe Médico del Dr. Justiniano, médico especialista en traumatología y ortopedia, el EVI acordó requerir informe sobre tareas realizadas en las últimas empresas, y en fecha 20/07/2018 emitió propuesta de desestimación de la reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución del INSS de 07/08/2018, por entender que no se desprenden elementos nuevos que permitan variar la resolución mencionada.'
No se accede a lo que se pide, pues ninguna trascendencia tiene para resolver la cuestión litigiosa la Reclamación Previa ni la contestación a la misma ni los documentos acompañados a la primera.
QUINTO.-Se pretende la modificación del HECHO PROBADO DÉCIMO por incompleto en su redacción, a los efecto de que se añada al párrafo segundo del mismo lo redactado en negrita a continuación: 'El 21/09/2016 a consecuencia del accidente de trabajo cuando prestaba servicios como auxiliar de clínica por cuenta de POLICLÍNICO DENTAL AVENIDA DE COMPOSTELA SL, la demandante se lesionó nuevamente en el hombro derecho, sufriendo cervicalgia con irradiación dorsal y fractura subluxación interna de clavícula a nivel de unión esterno-clavicular.Permaneciendo de Baja Médica por fractura de clavícula cerrada según consta en el Parte de Confirmación de 3/10/2016.Se le pautó tratamiento de inmovilización con cabestrillo, collarín blando y Vimovo. El 16/12/2016 se realizó intervención quirúrgica, con evolución favorable y estable. En mayo de 2017 se aprecianuevamenteinestabilidad esternoclavicular, a la exploración se palpa resalte claro al realizar abducción y extensión de hombro. Refiere dolor y poca fuerza,y se descarta nueva intervención quirúrgica por las pocas posibilidades de mejora,y se le pauta tratamiento de rehabilitación',y ello partiendo de la prueba documental obrante en: a) Documento obrante en el folio 257 de las actuaciones que se corresponde con el parte médico de confirmación de incapacidad temporal, de fecha 3/10/2016, en el que figura 'diagnóstico de confirmación: fractura de clavícula-cerrada';b) documento obrante en el folio 247de las actuaciones que se corresponde con el informe médico de alta hospitalaria MC Mutual, de fecha 14/06/2017. No se accede a lo que se pide, pues los elementos que se tratan de introducir no son relevantes para el caso, se trata del diagnóstico de la baja médica del año 2016 o de la evolución de ese proceso y lo que se trata de enjuiciar ahora es el alcance invalidante de sus secuelas.
SEXTO.- A continuación y en relación al mismo hecho probado décimo, se pide la revisión del párrafo tercero proponiendo la siguiente redacción: 'La actora padece en su hombro derecho(hombro rector)secuelas consistentes en cicatriz antiestéticaqueloide y dolorosaen región esternoclavicular derecha, inestabilidad esternoclavicular derecha (hombro dominante)grado 2A, y limitación de la movilidad especialmente en la rotación interna en la que apenas realiza los primeros grados de movilidad, alcanzando a S1; rotación externa limitada en un 50%, antepulsión 90º, abducción 90º, pérdida de fuerza proximal del MSD 4/5. LA LUXACIÓN PERSISTE TRAS LA OPERACIÓN, AFECTA AL COMPLEJO DEL HOMBRO, EN EL QUE HAY CINCO ARTICULACIONES, QUE SE MUEVEN DE FORMA EQUILIBRADA, A LA VEZ, AL FALLAR UNA ARTICULACIÓN FALLA EL RESTO. Presenta dolor a la presión en articulación esternoclavicular derecha con luxación anterior a la elevación y abducción a partir de 90 grados, que se reduce manualmente, dolor en todos los grados de movimientos > a 90 grados. Dichas secuelas son de carácter crónico, progresivo e irreversible, y limitan a la actora para tareas que requieran manejo de cargas moderadas o elevadas, para tareas que requieran el levantamiento del hombro rector por encima de la horizontal de manera repetitiva o mantenida en carga. Presenta un menoscabo funcional IMPORTANTE y significativo para el desarrollo de su trabajo de auxiliar de enfermería, QUE LE IMPEDIRÍA CARGAR, ARRASTRAR, COGER PESOS DE FORMA CONTINUADA, ELEVACIÓN O ARCO DE MOVILIDAD POR ENCIMA DEL HOMBRO O DE LOS 90 GRADOS, teniendo que realizarlo con gran dificultad y penosidad, y disminuyendo de forma importante el rendimiento en dichas actividades, DE MANERA QUE NO PODRÍA DESEMPEÑAR ESE TIPO DE ACTIVIDAD DE FORMA CONTINUADA'.
Y ello en base a la PERICIAL (todo lo que consta en negrita y mayúsculas) y también con base a los documentos siguientes (todo lo que consta en negrita y minúsculas): a) documento obrante en el folio 59 de las actuaciones, que se corresponde con el dictamen propuesta del EVI, de fecha 28 de febrero de 2018; b) documento obrante en los folios 60-61 de las actuaciones, que se corresponde con informe de valoración médica de la doctora Carmela, inspectora médica del EVI, de fecha 26.02.2018; c) Documento obrante en los FOLIOS 62 A 64 de las actuaciones, que se corresponde con INFORME MÉDICO DEL DR. Justiniano, médico especialista en traumatología y ortopedia, de fecha 13 de septiembre de 2017, que fue ratificado en el acto del Juicio Oral.
No procede la revisión, pues el juez ya ha valorado toda la prueba, incluida la pericial. Véase cómo en el FD CUARTO párrafo segundo menciona expresamente las conclusiones del perito, de modo que ya ha introducido en el debate parte de los elementos fácticos que ahora se pretenden introducir en los hechos probados con base a esa misma prueba pericial, lo que evidencia por un lado, que la adición ahora pretendida es innecesaria, pero por otro, que la juez ha realizado una valoración conjunta de la prueba, que ha tenido en cuenta todas las opiniones médicas y que ha llegado a una convicción judicial que no se revela errónea ni vulneradora de las reglas de la sana crítica. De modo que la revisión no puede prosperar.
SÉPTIMO.- En el segundo motivo, con amparo en el at. 193 c) de la LRJS, se cuestiona el derecho aplicado por la sentencia y se alega en concreto la infracción del artículo 194.4 TRLGSS, en su redacción conforme a la Disposición Transitoria 26 del RDL 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con la Jurisprudencia que interpreta dicho artículo 194, y el artículo 137 del RDL 1/1994, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en especial la contenida en las Sentencias del TS, Sala de lo Social, de 19 de junio de 1987, de 6 de noviembre de 1987, de 21 de enero de 1988, de 17 de Febrero de 1988, 23 de noviembre de 2000, 27 de febrero de 1989, 14 de febrero de 1989 sobre el grado de invalidez postulado.
En primer lugar, la recurrente quiere poner de manifiesto que presentó demanda ejercitando acción de reconocimiento de incapacidad permanente total, alegando que a consecuencia de las secuelas que le quedaron a la actora tras el accidente de trabajo sufrido en septiembre de 2016, las cuales afectaron a su hombro derecho (hombro rector), se le generó la pérdida de la aptitud física necesaria para desarrollar su profesión habitual de auxiliar de clínica en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador. Se añade que la juez, pese a realizar ciertas afirmaciones que parecen ir en la idea de esa pretensión, finalmente solo concede el grado de parcial.
La actora, en fecha 21 de septiembre de 2016, sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios como auxiliar de clínica por cuenta del POLICLINICO DENTAL AVENIDA DE COMPOSTELA SL, consistente en caída accidental, en la que se lesionó el hombro derecho (hombro rector), sufriendo cervicalgia con irradiación dorsal y fractura subluxación interna de clavícula a nivel de unión esterno-clavicular. Las tareas que realizaba a fecha de dicho accidente en la clínica consistían en: atención al cliente, atención telefónica, conciliación citas pacientes, limpieza de material y esterilización, limpieza de clínica y ayuda al odontólogo. En fecha 21/09/2016 la actora inició proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo, causando alta médica el 13/07/2017. En fecha 9/08/2017 se inició expediente para valoración de lesiones permanentes no invalidantes y se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se aprecia 'luxación esterno- clavicular derecha' y limitaciones de movilidad del miembro superior derecho, en torno al 50% por reproducirse inestabilidad esterno/clavicular derecha'. Y se propone la declaración de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes. En fecha 8/02/2018 se presentó solicitud de incapacidad permanente ante el INSS. El 26/02/2018 se emitió informe de valoración médica por el EVI en el que se recogen como DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: 'LUXACIÓN POSTRAUMÁTICA ESTERNOCLAVICULAR DERECHA (AT 2016); INESTABILIDAD ESTERNOCLAVICULAR DERECHA GRADO 2A. QUE LA EVOLUCIÓN ES DESFAVORABLE Y QUE ESTÁN AGOTADAS LAS POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS. Asimismo, en dicho Informe se aprecia que le restan las LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: HOMBRO DERECHO (RECTOR): rotación interna apenas consigue primeros grados de movilidad; rotación externa limitada en un 50%. abducción 90º, antepulsión 90º, pérdida de fuerza proximal del MSD 4/5; cicatriz quirúrgica en región esternoclavicular derecha. y se emite la siguiente conclusión: 'limitada para tareas que requieran manejo de cargas moderadas o elevadas, levantamiento del hombro rector por encima de la horizontal de manera repetitiva o mantenida en carga. Entiendo que presenta unmenoscabo funcional significativo para el desarrollo de las tareas fundamentalesde su trabajo como auxiliar de enfermería'.
La propia Juzgadora de Instancia en los HECHOS PROBADOS (último párrafo del Hecho Probado Décimo) y en FD CUARTO, 2º párrafo alude a la prueba pericial del Doctor Justiniano, en el sentido de que según el referido perito se desprende que la trabajadora no solo presenta dolor en todos los grados de movimientos > a 90 grados, sino que tiene una inestabilidad esternoclavicular de grado 2ª, por lo que tiene limitación para tareas de carga con dicha extremidad dominante, al no poder elevar el mismo por encuna de 90º. El perito Doctor Justiniano concluye que la trabajadora padece un menoscabo funcional significativo para el desempeño de su profesión habitual como auxiliar de enfermería, la misma conclusión a la que llega el facultativo del EVI que suscribe el Informe de Valoración Médica.
También la propia juez, en efecto, afirma que 'a consecuencia de las secuelas que le restan a la actora se produce una merma de las capacidades físicas en su hombro derecho, que es el dominante, que inciden directamente en su actividad laboral, pues aun cuando puede ejecutar la tarea, no puede hacerlo con la continuidad necesaria, dado el dolor que le genera la elevación a más de 90º o la carga o la realización de posturas mantenidas, lo que provoca necesidad de toma de analgésicos, y empeora su calidad de vida, dado que no puede obviarse que tiene una articulación dañada que, a la postre, cada vez se verá más dañada cuanta más elevación y sobrecarga del hombro realice, e incluso a su calidad de trabajo, con un rendimiento inferior o de peor calidad', pero a continuación valora dichas limitaciones solo como una mayor gravosidad en la realización de sus tareas,'ya que sufre limitación funcional para el desempeño continuado de la elevación y sobrecarga del hombro y la realización de posturas fijas y forzadas durante toda la jornada de trabajo, lo que es consustancial no ya al concreto puesto de trabajo de la actora (como auxiliar de clínica dental), sino a la categoría profesional (auxiliar de enfermería) que es a lo que hay que atender a la hora de valorar la incapacidad permanente'.
De este modo, por un lado, parece que debería haber sido acogida la pretensión del grado de incapacidad permanente total atendiendo a las tareas propias de una auxiliar de enfermería en general y no a las concretas de su puesto. Sin embargo, se niega ese grado en base a un razonamiento que parece en cierta forma contradictorio, al afirmar después que sí puede realizar una parte importante de las tareas de la profesión habitual (como la atención telefónica, la conciliación de citas, la esterilización de materiales, y las tareas de ayuda o asistencia al facultativo), pues esas concretas tareas que se citan son las que realiza en su puesto de trabajo como auxiliar de clínica dental.
Del mismo modo, resulta confusa la afirmación de la juzgadora cuando, de nuevo, excluye el grado de total y concede el de parcial por padecer 'una mayor gravosidad y penosidad en el desempeño de las mismas, especialmente cuando comportan elevación del hombro, o manejo o carga de pesos y arrastre o posturas fijas del hombro (por ejemplo, para manipular enfermos, levantarlos, asearlos, mantener el aspirador bucal en la clínica dental, etc.)', pues realiza un totum revolutum, mencionando funciones propias de la profesión habitual de auxiliar de enfermería, con otras propias de su puesto.
Si acudimos a la Guía de Valoración profesional del INSS, vemos como en la misma se contiene una distinción entre lo que es un auxiliar de enfermería en consultorio médico o dental, como es el caso, de una auxiliar de enfermería hospitalaria, a modo de profesiones distintas. La diferencia se justifica por los diferentes requerimientos físicos en ambos casos. Una auxiliar de enfermería en consulta médica o dental tiene una carga física de 1 sobre 4, lo mismo que el manejo de cargas, esto es, leve, inferior a 3 kgs. Por su parte, la carga biomecánica del hombro es de 2 sobre 4, es decir de media intensidad.
Por el contrario, una auxiliar de enfermería de un hospital tiene una carga física de 3 sobre 4 y un grado también 3 sobre 4 en el manejo de cargas (desde 3 a 25 kgs). Por su parte, la carga biomecánica del hombro es también de 3 sobre 4.
De este modo, comprobamos como en los razonamientos de la juez se han mezclado requerimientos físicos de ambas profesiones, cuando en la Guía de Valoración Profesional del INSS se hallan de manera clara diferenciadas, precisamente por razón de esas importantes diferencias.
En ese sentido, la actora es una auxiliar de enfermería cuya carga física es de baja intensidad, con un manejo de cargas también de nivel 1, esto es, inferior a 3 kgs. En cuanto a la carga biomecánica del hombro es de grado 2; se valora en este apartado los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico) o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos. Para cada segmento o articulación se gradúa en función del porcentaje de la jornada laboral que exige el movimiento o postura. El grado 2 supone que entre un 21% hasta un 40% de su jornada se le exigen unos requerimientos físicos del hombro de tipo moderado, pero no de forma continuada.
De lo expuesto, solo cabe concluir en una reducción de su capacidad laboral que podría ser igual o superior al 33% o esa mayor gravosidad de la que habla la juzgadora, pero no la incapacidad permanente total para la referida profesión habitual, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la incapacidad, ya que lo que se ha de valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas permiten al afectado, para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante.
Y la profesión habitual es la de auxiliar de enfermería en consulta dental, de modo que solo acredita una disminución de rendimiento, no la incapacidad para las fundamentales tareas. En cuanto a esa disminución del rendimiento, la juez la ha cifrado en igual o superior al 33% y por ello le ha dado el grado de parcial, lo que no ha sido discutido en el recurso, pues el recurso lo interpone la propia trabajadora reclamando el superior grado de total.
En todo caso, consideramos acertada la conclusión, pues pese a que se trata de una limitación de la movilidad del hombro no superior al 50%, la misma impide la elevación del hombro por encima de la horizontal, lo que repercute directamente en sus tareas en la clínica. De hecho, dadas las dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje, la jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante de parcial, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, y ello por considerar que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar sustancialmente más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, equivalente al tercio legalmente exigido.
En definitiva, en el presente caso, ha quedado probado el carácter definitivo y permanente de las dolencias que padece la actora, pero dichas secuelas no le impiden la realización de tareas fundamentales de su profesión habitual, sino solo le suponen una mayor gravosidad o penosidad, pero en lo fundamental, puede seguir realizándola.
Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe prosperar, dado el cuadro patológico residual que presenta la actora, diestra, como consecuencia del accidente de autos, es el de parcial incapacidad para su profesión habitual. En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación de incapacidad permanente total conforme al art. 194.4 de la Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Laura contra la sentencia de fecha 13 de octubre del año dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Santiago, en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MIDAT CYCLOPS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
