Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1663/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0005755
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001663 /2019 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001132 /2012
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Pedro Francisco , Pedro Enrique
ABOGADO/A: CATARINA CAPEANS AMENEDO, CATARINA CAPEANS AMENEDO
RECURRIDO/S D/ña: BT ESPAÑA SAU, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG
BANCO SA) , Adolfo
ABOGADO/A: MIGUEL ARBERAS LOPEZ, ALFREDO BRIALES PORCIOLES , CATARINA CAPEANS
AMENEDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001663 /2019, formalizado por la letrada Catarina Capeans
Amenedo, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia número 468 /2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001132 /2012,
seguidos a instancia de Adolfo , Pedro Francisco , Pedro Enrique frente a BT ESPAÑA SAU, ABANCA
CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG BANCO SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adolfo , Pedro Francisco , Pedro Enrique presentó demanda contra BT ESPAÑA SAU, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG BANCO SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 468 /2018, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, por la que se estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Adolfo prestó servicios para Businessa Integration, S.L desde 16-4-2007, con la categoría profesional: de programador Senior y Técnico de redes y llevando a cabo: funciones de administración de aplicaciones web dirigidas clientes y usuarios de Caixa Galicia como Caixa activa administración de los servidores de Fax. Seguridad Web y accesos(R a Internet, balanceadores de aplicaciones y líneas, acceso de correo externo de Caixa Galicia. Pedro Francisco prestó servicios para Business Integration, S.L. desde 15-11-2007, con la categoría profesional de programador Senior y funciones de administrador de Websphere Aplication Server, servidor de aplicaciones IBM, administrador de la plataforma CITRIX, virtualizador de recursos (aplicaciones, servidores) y usuario de otra serie de herramientas o sistemas corporativos de Caixa Galicia (gestor de incidencias, CGDN). Pedro Enrique prestó servicios para Business Integration, S.L. desde el 17-9-2007 con la categoría profesional de programador Senior- Analista de Aplicaciones y llevando a cabo funciones de administrador de las plataformas de Nova Caixa Galicia: pSeries de IBM, Servidores Linux, plataformas ¡Series, administrador de infraestructura MUREX y apoyo puntual a otras plataformas tales como WAS y Vigente. Como complemento a su trabajo usaba otras herramientas software de Caixa Galicia como Gestor Incidencias, CGDN, Intranet corporativa, etc.

SEGUNDO.- El 14-9-2011 se crea NOVAGALICIABANCO que asume la actividad económica de NovaCaixaGalicia. La Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra se reservan la actividad benéfica y social.

TERCERO.- BT España, Compañía de Servicios Globales de telecomunicaciones, S.A., sociedad unipersonal, funda y constituye una sociedad de naturaleza mercantil y forma limitada y unipersonal que se denominará 'Business Integration, S.L.' sociedad unipersonal, siendo socio Única de ésta el socio único fundador. La empresa Business Integration, S.L. ha sido objeto de un proceso de fusión-absorción con ST España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, S.A.U, habiendo absorbido ésta última a la primera.

TERCERO.- El objeto social de Business Integration, S.L. es: a) Desarrollo, implantación y mantenimiento de soluciones y servicios en relación a las infraestructuras tecnológicas de las grandes y medianas empresas, en particular, servicios de integraci6n y de gestión de sistemas informáticos, siendo su objeto social; b) la compra, venta, importación,exportación, almacenaje, alquiler, representación, intermediación, cesión, desarrollo e implantación de sistemas y equipos informáticos, telemáticos, ofimáticos y automáticos y de telecomunicación propio o de terceros, así coma la prestación de toda clase de servicios relacionados con dichos sistemas y equipos; c) la compra, venta, importación, exportación, almacenaje, alquiler, presentación, intermediación, cesión, desarrollo e implantación de máquinas, utensilios, equipamiento industrial o empresarial y aparatos mecánicos, eléctricos, electrónicos, neumáticos y de telecomunicación, propios o de terceros, así como la de toda clase de servicios relacionados con dichas máquinas, utensilios, equipos y aparatos; y d) la prestación de servicios de asesoramiento en relación con las actividades anteriormente descritas.

CUARTO.- Caja de Ahorros de Galicia, posteriormente NCG, contrató con Business Integration, S.L la prestación de diversos servicios profesionales, cuyas condiciones generales de prestación se establecen en el Acuerdo Marco Caíxa Galicia- Business Integration, S.L., suscrito en fecha de 15-1-2009, en virtud del cual se factura con carácter bimensual por los servicios de soporte informacional-almacenamiento, soporte telecomunicaciones, soporte operacional BBDD y soporte técnico de sistemas.

QUINTO.- Se dictó, en procedimiento de oficio, con demanda presentada el día 29-3-11, sentencia por el JS n° 1 de esta localidad de fecha 18-12-14, en la que se analizaba la problemática de la cesión ilegal de trabajadores y las diferencias económicas entre el periodo 1-12-09 al 31-3-11, declarándose tal cesión ilegal, sentencia confirmada por la STSJ Galicia de fecha 28-4-16, sentencias cuyos hechos se dan aquí por reproducidos, en aras a la brevedad, añadiéndose en la STSJG un nuevo hecho probado: 'Mediante acuerdo de 25 de enero de 2008 entre la Dirección de Relaciones Laborales de Caixa Galicia y representantes del Comité de Empresa del CPD ( antigua denominación del actual CEO ) se estableció la Sustitución de los puestos hasta entonces existentes por un nueva nomenclatura. En su apartado primero los programadores pasarán a denominarse Gesb Eficiente B, con un Nivel Asignado de G 1. Nivel VI'.

Sexto.- Pedro Enrique presentó demanda por diferencias salariales frente a los demandados desde el 1-6-12 al 30-5-13, dictándose sentencia por el JS n° 3 de esta localidad de fecha 25-9-17 estimando la demanda (doc nº 7 prueba parte actora), cuyos hechos se dan aquí por reproducidos, en especial que el referido actor fue objeto de cese el día 30-4-13 y el acuerdo alcanzado ante el SMAC el día 9-5-13. SEPTIMO.- Pedro Francisco fue objeto de cese y se llegó a acuerdo en conciliación el 21-1-13, ante el JS n° 4 de esta localidad, en el sentido siguiente: 'Que BT ESPAÑA' reconoce la improcedencia del despido a fecha de efectos 6.7.2012 y ofrece por indemnización las siguientes cantidades: 1- En concepto de indemnización legal, la cantidad de 15.355, 71 Euros. 2- En concepto de mayor indemnización o indemnización complementaria la cantidad de 18. 572,58 Euros brutos. 3- Eh concepto de liquidación la cantidad de 2.071,71 Euros brutos. Estas cantidades hacen un total bruto de 36.000 Euros, correspondiéndole al actor la cantidad neta de 34.907,92 Euros. El pago se realizará por transferencia al número de cuenta en el que venía percibiendo la nómina en el plazo de CUATRO DÍAS hábiles. El actor ACEPTA la oferta empresarial y al percibo de las cantidades se dará por saldado y finiquitado de la relación laboral con 'BT ESPAÑA'. OCTAVO.- Adolfo fue objeto de cese y se llegó a acuerdo en conciliación el 21-1-13, ante el JS n° 3 de esta localidad, en el sentido siguiente: 'Por B.T. España reconoce la improcedencia del despido con efectos de 61712012 y ofrece como indemnización la cantidad 37.500 €, y como liquidación 2001,77 €, que se abonan en este acto a medio de talones nominativos, cuya copia se adjunta al acta. La actora acepta el ofrecimiento y se hace cargo de los talones ofrecidos, dándose por indemnizado, saldado y finiquitado, al hacerlos efectivos y sin que tenga nada más que reclamar por ningún otro concepto. Desiste de esta demanda contra NCG banco.'. NOVENO.- En el Anexo 1 del 1 Convenio de empresa de BT España se regula el plus de disponibilidad (doc n° 10 prueba parte actora), cuyo contenido se tiene aquí por íntegramente reproducido. Decimo.- Los actores percibieron las siguientes cantidades y en las siguientes fechas: SR. Adolfo Sr. Pedro Enrique Sr. Pedro Francisco Abril 11 2536,68 Abril 11 1866,37 abr 11 2038,59 May 11 3116,64 May 11 2066,41 may 11 2038,59 Jun 11 4026,65 jun 11 3746,44 jun 11 3838,63 Jul 11 3402,96 jul 11 3037,09 jul 11 2828,59 Ago 11 3177,70 ago 11 2424,20 ago 11 2089,49 Sep 11 2844,88 sep 11 2266,75 sep 11 2208,59 Oct 11 2644,84 oct 11 2476,75 oct 11 2208,59 Nov 11 3037,41 nov 11 2559,28 nov 11 2201,16 Dic 11 3272,27 dic 11 2514,14 dic 11 2216,02 Ene 12 2837,41 ene 12 2340,19 ene 12 2201,16 Feb 12 2837,41 feb 12 2220,19 feb 12 2201,16 Mar 12 2927,41 mar 12 2340,19 mar 12 2184,07 Abr 12 2837,41 abr 12 2490,19 abr 12 2217,51 May 12 2837,41 may 12 2220,19 may 12 2201,17 DECIMO
PRIMERO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 30/7/12, sin efecto y sin avenencia, previa papeleta presentada el día 9/7/12. Se presentó demanda el día 23/10/12.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por Pedro Enrique y Pedro Francisco contra las empresas NOVAGALICIABANCO y El ESPAÑA S.A., debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a abonar a Pedro Enrique 8.172,24 € y a Pedro Francisco 10.303,89 €, desestimándose la demanda interpuesta por Adolfo .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el actor condenando a las empresas demandadas NOVAGALICIA BANCO y BT ESPAÑA SA a abonar a don Pedro Enrique la cantidad de 8.172,24 euros y a don Pedro Francisco la cantidad d 10.303,89 euros, desestimando la demanda interpuesta por don Adolfo .

Contra la referida sentencia interpone recurso la representación letrada de la parte demandante don Pedro Enrique y don Pedro Francisco articulando dos motivos de suplicación, al amparo, el primero, del art. 193 b) de la LRJS; y el segundo con amparo en el artículo 193 c) de la misma LRJS. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso la parte actora ambiciona la revisión fáctica de la sentencia pretendiendo la modificación del ordinal décimo, donde el juez de instancia ha establecido las cantidades percibidas por los referidos demandantes a los efectos de que se deduzca las cantidades que figuran percibidas en nómina bajo el concepto de 'complemento laboral'. Se sustenta en las propias nóminas, folios 343 a 356 para el Sr. Pedro Francisco , y folios 357 a 370 para el Sr. Pedro Enrique . Señala al efecto que el referido complemento venía a retribuir la disponibilidad del trabajador fuera de la jornada de trabajo, en realidad horas extraordinarias, y por ello no han de incluirse en el cálculo de las diferencias salariales que hubiera debido percibir el trabajador como empleado de ABANCA, que es el objeto de su pretensión.

Pero la deducción en el referido ordinal de las cantidades percibidas por los trabajadores recurrentes en concepto de 'complemento laboral' supone una anticipación de la valoración jurídica que merece el incluir o no como percibido dicho concepto. La parte hace supuesto de la cuestión y pretende resolver en el apartado de revisión fáctica una cuestión de índole jurídica, cual es la de determinar la naturaleza del referido complemento y su asimilación a horas extraordinarias. Se desestima.



TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso la parte actora con amparo en el art.193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 3__h6_1988art>1973 del Código Civil y del art. 59 del ET. Considera la parte recurrente que la prescripción no empieza a correr hasta que esta Sala de lo Social de Galicia dicta sentencia en fecha 28 de abril de 2016 y declara la existencia de cesión ilegal, así como las diferencias salariales enero el 1 de diciembre de 2009 a 31 de marzo de 2011.

Por lo que respecta a don Pedro Enrique vemos como en ese pleito de cesión ilegal, las diferencias salariales reclamadas abarcaron hasta el 31 de marzo de 2011, y que en la demanda rectora de los presentes autos, reclamó desde el 1 de abril de 2011 hasta el 31 de mayo de 2012 (las diferencias desde el 1 de junio de 2012 las reclamó en otro procedimiento-hecho probado sexto). Lo mismo sucede con don Pedro Francisco . Es decir, que el período al que se ciñó el presente procedimiento fue el de las diferencias salariales entre lo percibido en BT ESPAÑA SA y lo debido percibir en NOVAGALICIA BANCO por cesión ilegal, desde el 1-4-2011 a 31-5-2012. La papeleta de conciliación en relación a estas diferencias se presenta el 9 de julio de 2012, de modo que el juez considera prescrito el mes de abril, el de mayo y el de junio de 2011.

En ese sentido, el juez ha considerado que el procedimiento por el cual se declaró la existencia de cesión ilegal (fue firme a partir de la sentencia de esta Sala de 28-4-2016), no interrumpió el plazo de prescripción para reclamar las diferencias salariales entre lo que venían percibiendo en la cedente frente a lo que deberían haber percibido en la cesionaria.

Pero con arreglo a la doctrina unificada, así la STS de 17 de junio de 2014 (R.1288/2013), con cita en las SSTS de 1 de diciembre de 1993, (R. C.U.D. 4203/1992 ), 23 de octubre de 1990, 5 de junio de 1992, (R.C.U.D.

2314/1991 ), 23 de junio de 1994, (R. C.U.D. 2410/1993), 29 de diciembre de 1995, (R. C.U.D. 2213/195 ), 21 de septiembre de 1999, (R. C.U.D. 4162/1998), 8 de febrero de 2000, (R. C.U.D. 2134/1999), 24 de julio de 2000, (R. C.U.D. 2485/1999 ) y la de 24 de noviembre de 2004, (R. C.U.D. 6369/2003), se señala que: 'la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago'.

Ya señaló mucho antes la STS de 1 de diciembre de 1993 (RCUD. 4203/1992) que para que opere la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil, ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir pues 'no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto, recordando también lo dicho en la STS de 17 de septiembre de 1990 que: 'debieron pedir no ya que se declarara sin más el derecho sino las consecuencias económicas que la aplicación de los preceptos legales correspondientes generaban ... pues el ejercicio de aquella acción declarativa y de mera constatación del derecho no pudo interrumpir la prescripción de la otra acción de contenido económico que derivaba de ella'. La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva consigo desestimar el objeto de la pretensión que en este motivo se mantiene.

Por otro lado, lo que establece el artículo 59.2 del ET, a propósito de la acción para exigir percepciones económicas, es que el plazo se computará desde el día en que la acción pudo ejercitarse, razón por la cual las cantidades reclamadas han ido prescribiendo mes a mes hasta producirse la reclamación previa el 9 de julio de 2012, momento en el que se interrumpió, por lo que sólo quedan exceptuadas las cantidades anteriores en un año a esa fecha. Es con arreglo a dicha norma que la sentencia recurrida señala como plazo de prescripción el de un año anterior a la reclamación efectuada, lo que se ajusta a derecho, de modo que, en definitiva, al no considerar interrumpida la prescripción de la acción de reclamación de cantidades salariales por la interposición de la demanda en reclamación de la declaración de existencia de cesión ilegal entre las hoy demandadas, están prescritas las cantidades anteriores a julio de 2011. El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- El motivo tercero del recurso viene referido a los cálculo efectuados por el juez en su sentencia. Se insiste de nuevo que el juez no ha deducido las cantidades que en nómina figuran como 'complemento laboral', que según la parte recurrente se refiere al 'plus de disponibilidad' que se venía percibiendo hasta noviembre de 2011 y que a partir de ese mes pasó a llamarse 'complemento laboral'. Se alega que el mismo retribuye la situación de disponibilidad después de terminada la jornada laboral, de modo que debe ser deducido, pues no retribuye la jornada normal sino la extraordinaria.

El tiempo en el que el trabajador está disponible no siempre puede ser asimilado a tiempo de trabajo efectivo, y por tanto a horas extraordinarias, si se excede con ellas la jornada de trabajo pactada. Así resulta de la Directiva 2003/88/CE y de su interpretación por el TJUE.

Como expresa el artículo 2 de la indicada Directiva: 'A efectos de la presente Directiva se entenderá por: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el centro de trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. Y en contraposición al tiempo de trabajo, se dice que: '2) periodo de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo'.

Como se expone en la invocada STJUE de 10-09-2015, tres son los elementos configuradores del tiempo de trabajo: A) Como primer elemento, el trabajador debe de estar 'en ejercicio de su actividad o de sus funciones', aclarándose en esta sentencia, por ejemplo, que los desplazamientos que los trabajadores efectuaban desde su domicilio al de los clientes, era un medio o instrumento necesario para ejecutar la prestación técnica específica de instalación y de mantenimiento de los sistema de seguridad (apartados 30 a 34). Y se concluía, que el trabajador durante el desplazamiento al domicilio del cliente, está en el ejercicio de sus funciones.

B) En el segundo elemento, el trabajador debe de estar 'a disposición del empresario durante ese tiempo'. El trabajador vendrá obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (apartados 35 a 37).

C) Y el tercer elemento constitutivo de tiempo de trabajo, en el sentido de la indicada Directiva, según la referida STJUE, es que el trabajador 'debe permanecer en el trabajo en el período considerado'.

Más recientemente, en la STJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/15, se dice que: '53. Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'.

54. A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como 'tiempo de trabajo' o 'período de descanso', en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso' se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98, EU:C:2000:528, apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14, EU:C:2015:578, apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de 'tiempo de trabajo', bien de 'período de descanso'.

56. Además, entre los elementos característicos del concepto de 'tiempo de trabajo' en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste ( sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43).

57. En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58. En efecto, excluir del concepto de 'tiempo de trabajo' el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59. Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60. Finalmente, debe señalarse que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin, no obstante, deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).

61. En el asunto principal, según la información a disposición del Tribunal de Justicia, que el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar, el Sr. Plácido no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia. Por una parte, debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario. Sin embargo, este lugar era el domicilio del Sr. Plácido y no su lugar de trabajo, como sucedía en los asuntos que dieron lugar a la jurisprudencia citada en los apartados 57 a 59 de la presente sentencia.

62. A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de 'tiempo de trabajo' y de 'período de descanso', en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).

63. Pues bien, la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Plácido de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

64. Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Plácido se distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle.

65. En estas circunstancias, el concepto de 'tiempo de trabajo', establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos.

66. De todo lo anterior resulta que procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo'.

La doctrina aparece clara, y en lo que ahora nos ocupa, nada se acredita respecto de que su disponibilidad fuera en el centro de trabajo, o bien en domicilio pero con la exigencia de personarse en tiempo breve. No puede considerarse, por no acreditarse, tiempo de trabajo. De modo que su retribución sí debe ser incluida en el importe percibido, es decir, que no procede el descuento que pide.



QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo cuarto, sobre los intereses, en efecto, en la demanda se pidió el interés del 10% por mora, el que está previsto en el art. 29 3º del ET, y la sentencia ningún pronunciamiento realiza al respecto, en una clara incongruencia omisiva, que sin embargo puede ser remediada por la sentencia de suplicación conforme permite el art. 202 2º de la LRJS.

En el art. 29 3º del ET se establece el interés por mora conforme al cual 'el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado'. En cuanto a la fecha a partir de la cual debe computarse dicho interés, debe acudirse al art. 1100 del CC conforme al cual 'incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'.

Debe recordarse también que la doctrina del TS contenida en Sentencia de 29 de junio de 2012 (RCUD 3739/2011 ), por remisión a otra de 6 de noviembre de 2006 (Rec. 1990/05), y otras de 15 de junio de 1999 (Rec. 1938/98), 7 de febrero de 2005 (Rec. 789/2005) y 27 de enero de 2005 (Rec. 5686/2003) indica que sobre el pago de intereses por mora, su propia doctrina ha sido superada y variada por sentencias de 30 de enero de 2008 (Rec. 414/2007 ), 8 de junio de 2009 (Rec. 2873/08 ) y 14 y 23 de Julio de 2009 ( Rec.

3576/08 y 4501/2007 ), entre otras, en las que se ha considerado más adecuado entender que los intereses por mora tienen, principalmente, un carácter indemnizatorio, más que sancionador, lo que conlleva la condena a su pago en todo caso, para resarcir al acreedor por los daños y perjuicios que le ha causado la demora. Se trata de resarcir al acreedor por el lucro cesante que el incumplimiento de la obligación de pago por el deudor le ha causado. Por tanto, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código Civil, deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses.

Con ello esta Sala Cuarta sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora', y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19 de junio de 1995 (Rec.

713/92 ), 1 de diciembre de 1997 , 18 de febrero de 1998 (Rec. 3231/93 ), 9 de marzo de 1999 (Rec. 2615/94 ) y 19 de febrero de 2004 (Rec. 941/98 ) entre otras.

De este modo, convierte el interés por mora en una suerte de interés ex lege, que se devenga en todo caso, siendo clara la aplicación a los intereses por mora de lo dispuesto en el art. 1100 del CC ya citado, lo que obliga a que su devengo se inicie en la fecha de la reclamación extrajudicial que, en este caso, se produce con la papeleta de conciliación el 9 de julio de 2012 y hasta la fecha en que se dictó la sentencia que fija la deuda, sin perjuicio de los intereses por demora procesal también ex lege del art. 576 de la LEC y art. 251 de la LRJS, sin que estos últimos sea preciso que consten en el fallo de la sentencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Pedro Enrique y don Pedro Francisco contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Coruña debemos completar la misma en el sentido de que las cantidades objeto de condena devengarán el interés del 10% por mora desde el 9 de julio de 2012 y hasta la fecha de la sentencia de instancia, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se ace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.