Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1669/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004661
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001669 /2018. BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000938 /2016
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61 , DOMINGUEZ FEIJOO SL , Celestina
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LUIS ESTEBAN
LEYENDA MARTINEZ , DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO , MANUEL CASTRO FERNANDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001669/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 364/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO
en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000938/2016, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO, DOMINGUEZ FEIJOO SL, Celestina , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, DOMINGUEZ FEIJOO SL, Celestina , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 364/2017, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Celestina , de profesión cocinera desde el año 2003, inició proceso de I.T. por contingencias comunes el 19-09-14, con el diagnóstico de liberación del túnel carpiano. Iniciado de oficio expediente de invalidez, se dictó resolución el 09-06-16 declarando a la actora afecta de IPT derivada de enfermedad profesional, y ello por padecer: síndrome del túnel carpiano bilateral. El 18-09-14 liberación del nervio mediano derecho+plastia de tubiana. El 13-01-16 destechamiento del nervio mediano mano izquierda. Segundo.- Presentada reclamación previa por la MUTUA FREMAP, la misma fue desestimada por resolución de 13-09-16. Tercero.- La Mutua Gallega aseguró la contingencia profesional del 01-01-08 a 25-11-08 y la Mutua Fremap del 01-12-02 a 01-06-16.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la MUTUA FREMAP contra la empresa DOMINGUEZ FEIJOO, S.L., la Mutua Patronal MUTUA GALLEGA, el INSS, TGSS y Celestina , debo declarar y declaro que la actora se halla en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, que deberá ser abonada en cuantía y con los efectos reglamentarios, a cargo del INSS, MUTUA FREMAP y MUTUA GALLEGA en los siguientes porcentajes: INSS el 40,71%, Mutua Gallega el 28/16% y Mutua Fremap el 31,13%.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada 'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por la Mutua Fremap y declara el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador beneficiario, entre la Mutua demandante, el INSS, TGSS y la Mutua Gallega, en función al tiempo de exposición al riesgo al que estuvo sometida la trabajadora entre la actora y las entidades gestoras y colaboradora. Y como consecuencia de esa distribución proporcional de responsabilidad condena al INSS a abonar el 40,71%, a la Mutua Gallega el 28/16% y a Mutua Fremap el 31,13%. Decisión ésta contra la que recurre el INSS, articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la L.R.J.S. en el que denuncian infracción de los arts. 82. 2 a) y 110. 3, 167. 1, 259 y 260 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en relación con el art. 13. 2 de la Orden de 18 de enero de 1996 del mismo cuerpo legal, todo ello sobre la base de sostener que en materia de Seguridad Social constituye doctrina jurisprudencial consolidada que la legislación aplicable es la vigente al tiempo en que se produce el hecho causante, que en el supuesto de Autos se fija el 9/6/16 y que se desprende del expediente administrativo.



SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de determinar a quién corresponde la responsabilidad respecto de la declaración de IP derivada de enfermedad profesional, cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de esa contingencia por EP correspondió, primero al INSS y, posteriormente, a las Mutuas demandadas y a la actora, durante el periodo comprendido entre 2003 y el 18 de noviembre de 2015. Y la respuesta que procede dar al motivo ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta probado y así se desprende del relato fáctico y de la documental existente en las actuaciones, lo siguiente: A) La trabajadora demandada, Dña. Celestina , de profesión cocinera desde el año 2003, inició proceso de I.T. por contingencias comunes el 19-09-14, con el diagnóstico de liberación del túnel carpiano. B) Iniciado de oficio expediente de invalidez, se dictó resolución el 09-06-16 declarando a la trabajadora afecta de IPT derivada de enfermedad profesional, y ello por padecer: síndrome del túnel carpiano bilateral. El 18-09-14 liberación del nervio mediano derecho+plastia de tubiana. El 13-01-16 destechamiento del nervio mediano mano izquierda. C) Presentada reclamación previa por la MUTUA FREMAP, la misma fue desestimada por resolución de 13-09-16. D) El INSS aseguró la contingencia profesional desde el inicio de la vida laboral de la trabajadora hasta el 31 de diciembre de 2007. La Mutua Gallega aseguró la contingencia profesional del 01-01-08 a 25-11-08 y la Mutua Fremap del 01-12-02 a 01-06-16.

2.- La cuestión sobre el alcance de la competencia atribuida a las Mutuas en las Leyes 51/2007 y 2/2008, ha sido reiteradamente resuelta, entre otras, por las SSTS/IV de 15- enero-2013 (rcud 1152/2012), 18-febrero-2013 (rcud 1376/2012) ( RJ 2013, 2511), 12-marzo-2013 (rcud 1959/2012), 19-marzo-2013 (rcud 769/2012), 25-marzo-2013 (rcud 1514/2012), 26-marzo-2013 (rcud 1207/2012), 10-julio-2013 (rcud 2868/2012), 25-noviembre-2013 (rcud 2878/2012) ( RJ 2014, 44), 4-marzo-2014 (rcud 151/2013), 6- marzo-2014 (rcud 126/2013) y 18- noviembre-2014 (rcud 3084/2013) (RJ 2015, 20) y 17-marzo-2015 (rcud 1960/2014; RJ 20151473). En dichas sentencias se razona que: '... Tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 (26/Diciembre (RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701) ): a) el art. 68.3 LGSS dispone que 'en la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... el coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional'; y b) el art. 201.1LGSS establece que 'las Mutuas ... constituirán en la TGSS ...

el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional'.

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita... es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS'.

Y la respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina fijada en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo y que -'mutatis mutandis' también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional. Doctrina que parte de la STS 01/02/2000 (rcud 200/99; RJ 2000, dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en las sentencias de 19/01/09 (rcud 1172/08; RJ 2009, 658) y 14/04/2010 (rcud 1813/09; RJ 2010, 2485) también de Sala General. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Sin embargo, en las sentencias del TS citadas, se contemplan supuestos fácticos en los que la enfermedad profesional, o el riesgo de sufrirla, se produce con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente, finalizando la exposición al riesgo antes del enero de 2008, fecha en la que era imposible que las Mutuas aseguraran el riesgo profesional. Mientras que en el presente caso consta probado que la exposición al riesgo de enfermedad profesional, de evolución lenta y progresiva, se inició en el año 2003, al comienzo de la vida laboral de la trabajadora (folio 88) y hasta el 1 de junio de 2016, tras el dictamen propuesta por el EVI de 4 de mayo anterior, con la declaración de la trabajador en IPT derivada de enfermedad profesional como consecuencia de realizar trabajos comprendidos en el Anexo I Grupo 2 F (2F0201) del Real Decreto 1299/2006, en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores. Y dichas labores fueron realizados por la trabajadora demandada (de profesión cocinera) con periodos de aseguramiento profesional del riesgo por la gestora, por la Mutua patronal demandada y por la Mutua actora.

En tal caso, el Tribunal entiende que la solución más justa es la de la responsabilidad compartida a determinar en proporción a la duración de cada aseguramiento, por haberse beneficiado también, gestora y Mutuas, en igual proporción en las cuotas del riesgo asegurado. Este es el criterio mantenido también, en supuestos semejantes de exposiciones al riesgo en periodos anteriores y posteriores al 1/1/2008, por las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 29 de febrero de 2016 (rec. 1366/2015), 8 de marzo de 2016 (rec. 1593/2015), 29 de marzo de 2016 (rec. 2975/2015), 30 de marzo de 2016 (rec. 1514/2015), 6 de junio de 2016 (rec.

560/2016), 21 de junio de 2016, dos sentencias, (rec. 73/2016 y rec. 431/2016), 27 de enero de 2017 (rec.

2854/16), 15 de marzo de 2017 (rec. 3895/16), 11 de abril de 2017 (rec. 4586/16) y 16 de febrero de 2018 (rec. 4404/17), así como por la STSJ de Cantabria de 31 de julio de 2013 (Recurso: 428/2013) y por la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 27 de marzo de 2013 (Recurso 251/2013, ROJ: STSJ CL 1706/2013); criterio aplicable igualmente a la recurrente Mutua Fremap que aseguró el riesgo en la época final hasta el 1-6-2016, fecha inmediata al dictamen propuesta del EVI que concluyó con la declaración de IPT de la trabajadora por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de mayo de 2016. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que de forma correcta y ajustada a derecho estableció la responsabilidad compartida de todas las aseguradoras, declarando el reparto proporcional de la referida responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la beneficiaria, en función del tiempo de aseguramiento del riesgo, lo que comporta el abono de la prestación a cargo de los demandados y de la actora en los porcentajes siguientes: INSS y TGSS del 40,71%, Mutua Gallega el 28/16% y Mutua Fremap el 31,13% del total de la misma (folio 88 de las actuaciones). Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo, en los presentes autos tramitados a instancia de la Mutua Fremap, contra la trabajadora Doña Celestina , la empresa Domínguez Feijoo, S.L., la Mutua Gallega y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.