Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1682/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002020
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001682 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000409 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Constancio
ABOGADO/A: ELVIRA LANDIN AGUIRRE
PROCURADOR: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D. MANUEL GARCIA CARBALLO
EN A CORUÑA, A SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001682 /2017, formalizado por D/Dª Constancio contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000409/2016, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Constancio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dos de enero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- O demandante, Don Constancio , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1960, áchase afiliado ó Réxime do Mar por conta propia da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de mariñeiro e a súa base reguladora mensual é de 1.135,63 euros (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con data 15/05/2015, notificada ó demandante o día 09/06/2015, e data de efectos económicos do 10/05/2015 o demandante foi declarado en situación de incapacidade permanente total por doenza común para a súa profesión de mariñeiro co seguinte cadro clínico residual: estenose da canle lumbar; discopatías dexenerativas lumbares múltiples (intervención o 27/05/2014). O Equipo de Avaliación das Incapacidades considerou no seu informe de data 22 de abril do 2015 que este cadro clínico o limitaba para actividades que supuxeran sobrecargas mecánico posturais do raque lumbar. O ISM recoñeceulle ó demandante unha prestación de incapacidade permanente total por importe de 624,60 euros, 55 % da base reguladora. Na resolución se determinou que non se podería instar a revisión do grao da incapacidade ata o 11/05/2017. Con data 07/08/2015 o ISM recoñeceulle ó demandante un incremento do 20 % da base reguladora da súa pensión de xubilación (expediente administrativo). TERCEIRO.- Con data 03/07/2015 o demandante presentou diante do INSS reclamación previa na que solicitou a declaración en situación de gran invalidez con base ó descubrimento dunha hernia discal T10-T11, que debeu ser intervida cirúrxicamente e que se complicou poscirúrxicamente con paralise de ambas pernas. Esta reclamación non foi expresamente resolta (expediente administrativo, documento n° 3 dos achegados polo demandante no periodo probatorio).



CUARTO.- 24/11/2015 o demandante formulou solicitude da determinación do grao de gran invalidez. Con data 03/12/2015 o ISM ditou resolución na que desestimou a revisión de grao solicitada por non transcurso do prazo determinado na resolución inicial para solicitar a revisión do grao. Con data 22 de decembro do 2015 o demandante presentou reclamación previa contra a resolución de data 03/12/2015, reclamación que foi desestimada polo ISM na data 31/05/2016 (expediente administrativo).

QUINTO.- O demandante foi intervido o día 18 de xuno do 2015 por lesión medular ASIA D nivel T 12; hernia discal T10-T11 por encima da artrodese previa Tll. O demandante na data 22 de outubro do 2015 era quen de realizar micción voluntaria sen residuo, realiza marcha con bastóns, é independente para o seu coidado nun entorno adaptado, é quen de subir escalons con algunha dificultade e empregaba cadeira de rodas para desprazamentos longos na comunidade da Unidade de Lesionados Medulares do Hospital Universitario de A Coruna. Na data 07/09/2016 o demandante presentaba recuperación no membro inferior dereito pero persistía déficit motor no esquerdo con limitación para a marcha, presentando pseudoartrose de instrumentación con rotura de barra no extremo distal que precisara revisión cirúrxica (Informe médico da Unidade de Lesionados Medulares de A Coruña do 22 de outubro do 2015 e informe do 07/09/2016 do Complexo Hospitalario Universitario de Vigo achegados polo demandante no periodo probatorio)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'XULGO: DESESTIMO a demanda interposta por Don Constancio contra o Instituto Social da Marina ó que absolvo da pretensión contida na mesma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. No hay impugnación de adverso.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende sustituir el inciso del hecho probado cuarto donde se dice que '24/11/2015 o demandante formulou solicitude de determinación do grao de gran invalidez', para pasar a decir que 'en 24/11/2015 el demandante reiteró la solicitud de resolución expresa del grado de gran invalidez en trámite de reclamación previa con efectos retroactivos a la fecha del Informe Médico de Síntesis'. Tal revisión se sustenta en lo actuado en el expediente administrativo del cual en efecto se deduce que el demandante presentó a 03/07/2015 reclamación previa en la que solicitó la declaración en situación de gran invalidez con base en el descubrimiento de una hernia discal -como además así se refleja en el hecho probado tercero-, siendo la solicitud de 24/11/2015 una reiteración de la anterior -que es lo que se quiere destacar con el relato fáctico alternativo dado que, al entender del recurrente, no queda claro en el relato fáctico judicial si estamos ante una nueva solicitud o ante el recordatorio de la anterior-. Pero la revisión no se acoge porque no se demuestra ningún error judicial en la valoración del expediente administrativo desde el momento en que el juzgador de instancia, en la fundamentación jurídica de su sentencia, afirma expresamente que 'o demandante solicitou a declaración de gran invalidez nunha reclamación previa presentada en prazo hábil para elo en xullo de 2015', con lo cual queda meridianamente claro que, para aquel, la gran invalidez se solicitó a 03/07/2015 y la solicitud de 24/11/2015 es una reiteración de aquella.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción de los artículos 71 y 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 43 y 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y (2) la infracción de los artículos 136.1 , 137.1.d ), 139.4 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social .



CUARTO . En cuanto a la infracción de los artículos 71 y 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 43 y 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo , el recurrente la argumenta -dicho en apretada esencia- en la ausencia de respuesta administrativa motivada a su pretensión de gran invalidez pues -a su entender- la solicitud que hizo a 03/07/2015 con tal pretensión dentro del trámite de reclamación administrativa previa contra una resolución estimatoria de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, alegando nuevas dolencias de repentina aparición y argumentado la conveniencia de valorarlas en el mismo expediente administrativo por razones de economía procedimental, solicitud en la cual insistió a 24/11/2015 ante la falta de contestación, no se puede entender motivadamente contestada por una resolución administrativa de 22/12/2015 que trató esa solicitud como una revisión de grado desestimándola por no transcurso del plazo determinado para la revisión en la resolución de reconocimiento de la incapacidad permanente, ni por la resolución administrativa de 31/05/2016 que ratificó esa resolución tras la presentación a 22/12/2015 de una reclamación administrativa previa. A la vista de esta argumentación, debemos entender que los artículos citados de la Ley de Procedimiento Administrativo no son los de la vigente de 2015 -que se refieren el 43 a la práctica de notificaciones a través de medios electrónicos, y el 89 a la propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador-, sino los de la derogada de 1992 -que se refieren el 43 a los actos presuntos y el 89 al contenido de la resolución administrativa, en concreto a la obligación de resolver la totalidad de las cuestiones planteadas-. Hecha esta subsanación de las normas invocadas, la Sala entiende, con carácter general, que, aunque se pudiera achacar a la resolución administrativa una falta de congruencia al no resolver motivadamente todas las pretensiones del trabajador, ello nunca podría dar lugar a la estimación de la pretensión -que es lo único que se pide en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación-, sino como mucho a la imposibilidad de alegar cuestiones nuevas en la vía judicial por parte de la entidad gestora a efectos de no causar indefensión -lo que, dicho sea de paso, tampoco eximiría al trabajador demandante de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión y, en particular, que las dolencias que alega son constitutivas de gran invalidez-. Pero es que, además, la Sala entiende que, en el caso concreto, la entidad gestora sí ha dado respuesta motivada a la pretensión de gran invalidez del trabajador, pues enfocar la respuesta como si esa pretensión fuera una revisión de grado con apertura de nuevo expediente administrativo cuando es que la pretensión se dirige a una nueva valoración de un grado ya reconocido dentro del mismo expediente administrativo, es decir enfocar la respuesta desde un ángulo diferente a cómo el trabajador enfoca su pretensión de gran invalidez, y responder motivadamente a esa pretensión desde ese otro enfoque diferente, no se puede considerar en modo alguno como ausencia de respuesta motivada, y ello aún si el enfoque y la respuesta pudieran ser considerados como incorrectos.



QUINTO. En cuanto a la infracción de los artículos 136.1 , 137.1.d ), 139.4 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social -se supone que la derogada de 1994, correspondiendo los artículos que se citan a los artículos 193.1 , 194.1.d ), 196.4 y 200 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 2015-, es motivo jurídico que, dirigido al reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, o subsidiariamente al reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta para toda profesión u oficio, no puede ser acogido, con la consecuente desestimación íntegra del recurso, dado que, a la vista de las dolencias del trabajador demandante -evaluadas el 22/04/2015 por el Equipo de Valoración de Incapacidades- determinantes del reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de marinero -estenosis de canal lumbar; discopatías degenerativas lumbares múltiples (intervención el 27/05/2014)- y de las dolencias que acaecieron repentinamente apenas unos días después -intervención a 18/06/2015 por lesión medular ASIA D nivel T12; hernia discal T10/T11 por encima de artrodesis previa T11; a 22/10/2015 el demandante podía hacer micción voluntaria sin residuo, marcha con bastones, independiente para su cuidado en un entorno adaptado, podía subir escalones con alguna dificultad y empleaba silla de ruedas para desplazamientos largos en la comunidad de la Unidad de lesionados medulares del Hospital Universitario de A Coruña; a 07/09/2016 el demandante presentaba recuperación del miembro inferior derecho, pero persistía déficit motor en el izquierdo con limitación para la marcha, presentando pseudoartrosis de instrumentación con rotura de barra en el extremo distal que precisará de revisión quirúrgica-, el trabajador demandante no se encuentra incapacitado permanentemente ni en el grado de gran invalidez ni en el grado de absoluta para toda profesión u oficio, pues las dolencias del trabajador demandante evaluadas el 22/04/2015 por el Equipo de Valoración de Incapacidades están correctamente calificadas como incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de marinero, y las dolencias que acaecieron repentinamente apenas unos días después no se pueden considerar presumiblemente definitivas en los términos establecidos en la legislación aplicable para acreditar una prestación de incapacidad permanente, sin perjuicio de que, cuando se estabilicen, sean valorados todos los padecimientos bajo el principio de unidad de persona a los efectos de verificar si hay revisión de grado.



SEXTO .- Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Constancio contra la Sentencia de 2 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Social de la Marina, la Sala la confirma íntegramente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.