Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1688/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001739 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001688 /2018PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CIUDAD CRISTAL SL
ABOGADO/A: SANTIAGO FERREIRO MARZOA
RECURRIDO/S D/ña: Víctor
ABOGADO/A: JOSE DANIEL PEREZ LOPEZ
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1688/2018, formalizado por CIUDAD CRISTAL SL, contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 344/2016, seguidos
a instancia de Víctor frente a CIUDAD CRISTAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Víctor presentó demanda contra CIUDAD CRISTAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil CIUDAD CRISTAL SL, con antigüedad de 27/03/2006, categoría profesional de Peón y con un salario mensual bruto de 1.162,23 €, con prorrata de pagas ex-tras, con una jornada semanal de 20 horas y horario de lunes a viernes de 06:00 a 10:00 horas, estando su puesto de trabajo en el edificio Torre de Cristal de A Coruña (hecho probado 1° de la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de los de A Coruña y documento n ° 2 y n° 3 del ramo de prueba de la demandante) Dicha relación jurídico-laboral se extinguió en fecha de 01/02/2015, al no haberse admitido la subrogación del trabajador por parte de la empresa LIMPIEZAS FARO SL. 2°.- En fecha de 01/02/2015 se produjo un cambio en la contrata del servicio de limpieza en el edificio Torre de Cristal, que tenía adjudicado la mercantil CIUDAD CRISTAL SL, pasando a realizar el mismo la mercantil LIMPIEZAS FARO SL. 3°.- La jornada laboral del demandante fue ampliada a 36 horas semanales, con fecha de efecto de 03/02/2016 (documento n° 6 del ramo de prueba de la demandante). 4°.- La mercantil CIUDAD CRISTAL SL comunicó al trabajador demandante, en fecha de 16/07/2015 la existencia de una plaza vacante en el centro de trabajo en las CC.PP DIRECCION000 , n° NUM000 , DIRECCION001 n° NUM000 - NUM001 y DIRECCION002 n° NUM002 , con una jornada laboral de 20 horas semanales, en horario de lunes, martes, jueves y viernes de 08:30 a 12:30 horas y miércoles de 07:30 a 11:30 horas (documento n° 7 del ramo de prueba de la demandante). 5°.- Por burofax de fecha 06/02/2015, la mercantil CIUDAD CRISTAL SL comunicó al trabajador la reducción de su jornada de 36 a 16 horas semanales, en el horario que en dicho escrito se especifica (documento n° 7 del ramo de prueba de la demandada). 6°.- En fecha de 05/03/2015 el Sr. Víctor presentó demanda frente a las mercantiles CIUDAD CRISTAL SL y LIMPIEZAS FARO SL sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo turnada la misma a este Juzgado, incoándose los autos n° 198/2015. En fecha de 01/02/2016, en dicho procedimiento, se alcanzó acuerdo entre las partes, en virtud del cual la mercantil CIUDAD CRISTAL SL deja sin efecto la comunicación efectuada al trabajador en relación a la subrogación con la mercantil LIMPIEZAS FARO, reponiendo al trabajador en las condiciones que tenía antes de dicha comunicación, debiendo incorporarse el trabajador el día miércoles 03/02/2016 en el centro de trabajo de la CP DIRECCION003 , en el horario que le sería comunicado en fecha de 02/02/2016.

7°.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de A Coruña, suscrito el 14/03/2013 (BOP A Coruña n° 69, de 11/04/2013). 8°.- En fecha de 14/03/2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el correspondiente acto de conciliación en fecha de 30/03/2016, el cual concluyó sin avenencia, respecto a la mercantil CIUDAD CRISTAL SL, y por intentado sin efecto respecto a la mercantil LIMPIEZA FARO SL, que no comparece.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Víctor , en su propio nombre y representación, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la mercantil CIUDAD CRISTAL SL a abonar al demandante la cantidad correspondiente a la diferencia existente entre lo efectivamente abonado por esa jornada de 16 horas/semana y lo que tendría que haber percibido, entre el 06/02/2015 y el 03/02/2016, con una jornada de 36 horas/semana, a razón de un salario diario de 38,21 €/día (1.162,23 €/mes), incrementada en un 10% en concepto de intereses moratorio. Por Auto del mismo Juzgado, de fecha 14 de septiembre de 2017, se aclaró la anterior sentencia en el sentido de corregir el hecho probado 1º en lo referente a la jornada del trabajador, en el sentido de que la misma es de 36 horas semanales, en vez de 20 horas que erróneamente consta en el mismo.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda recurre la empresa demandada, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS, en el que interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, en la forma siguiente: A) El hecho 1º, para que se suprima el párrafo segundo, donde se dice: Dicha relación jurídico-laboral se extinguió en fecha de 01/02/2015, al no haberse admitido la subrogación del trabajador por parte de la empresa LIMPIEZAS FARO SL. , quedando el hecho redactado en la forma siguiente: 1°.- El demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la mercantil CIUDAD CRISTAL SL, con antigüedad de 27/03/2006, categoría profesional de Peón y con un salario mensual bruto de 1.162,23 €, con prorrata de pagas extras, con una jornada semanal de 20 horas y horario de lunes a viernes de 06:00 a 10:00 horas, estando su puesto de trabajo en el edificio Torre de Cristal de A Coruña (hecho probado 1° de la sentencia de despido dictada por el Juzgado de lo Social n° 2 de los de A Coruña y documento n° 2 y n° 3 del ramo de prueba de la demandante).

La supresión interesada debe prosperar por resultar así de la documental que se cita, de la que se desprende que la relación laboral del actor no se extinguió por despido (folio 34, vuelto de los autos). Respecto, al párrafo primero, debe mantenerse el que ya figura en el hecho 1º impugnado, con la modificación que resulta del auto de aclaración en cuanto a la jornada semanal, que se concreta en 36 horas semanales, y que permanece incólume al no interesarse la revisión del aludido párrafo primero.

B) Por razones cronológicas y de orden interesa la entidad recurrente que el Hecho Probado 4° pase a ser del 5°, y el 5° pase a ser el 4°, debiendo quedar redactados de la siguiente forma: 4°- Por burofax de fecha 06/02/2015, la mercantil CIUDAD CRISTAL SL comunicó al trabajador la reducción de su jornada de 36 a 16 horas semanales, en el horario que en dicho escrito se especifica (documento n° 7 del ramo de prueba de la demandada).

5°.- Por burofax de fecha 06/02/2015, la mercantil CIUDAD CRISTAL SL comunicó al trabajador la reducción de su jornada de 36 a 16 horas semanales, en el horario que en dicho escrito se especifica (documento n° 7 del ramo de prueba de la demandada).

El motivo no resulta acogible por una doble consideración: la primera, porque se trata de una simple modificación accesoria e irrelevante que no es procedente en un recurso extraordinario como el de suplicación.

Y la segunda, porque lo que el recurrente propone son dos hechos 4º y 5º con idéntica redacción, lo que resulta inadmisible.



SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS, articula la recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia: A) Infracción del art. 1.101 del C.c., así como del art. 138. 7 de la LRJS, por entender que no concurren los requisitos para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que se ejercita, ya que en ningún caso la demandada ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad, dado que la reducción de la jornada del actor era ajustada a derecho y se realizó como consecuencia de la pérdida de la contrata de un centro de trabajo. En todo caso, a medio de burofax de fecha 16/7/2015 se comunicó al trabajador la existencia de una plaza vacante con la posibilidad de recuperar ls 20 horas, sin se recibiera contestación alguna burofax, por lo que se actuación no se ajusta a la buena fe, dado que siete meses después se concilió en el proceso de modificación sustancial de condiciones laborales aceptando el ofrecimiento de actuación. Por ello, en caso de estimarse la demanda únicamente debe reconocérsele la indemnización correspondiente al periodo comprendido entre el 1/2/2015 y el 17/7/2015, por importe de 3062,70 €, según los cálculos que realiza. B) Infracción del art. 29. 3 del ET y del art. 281 de la LEC, por entender que el interés por mora únicamente se prevé en el Estatuto de los Trabajadores para la falta del pago del salario o de conceptos salariales. No está previsto este interés para indemnizaciones por daños y perjuicios, tal y como es la pretensión que se ejercita.

La cuestión central del recurso se concreta decidir si procede reconocer al actor los daños y perjuicios que reclama como derivados de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser la de su estimación parcial, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- Del relato fáctico y del examen complementario de las actuaciones, se deduce acreditado lo siguiente: A) El demandante ha venido prestando servicios por cuenta ajena para la mercantil CIUDAD CRISTAL SL, con antigüedad de 27/03/2006, categoría profesional de Peón y con un salario mensual bruto de 1.162,23 €, con una jornada semanal de 36 horas, estando su puesto de trabajo en el edificio Torre de Cristal de A Coruña. B) En fecha de 01/02/2015 se produjo un cambio en la contrata del servicio de limpieza en el edificio Torre de Cristal, que tenía adjudicado la mercantil CIUDAD CRISTAL S.L., pasando a realizar el mismo la entidad LIMPIEZAS FARO S.L., que no subrogó al trabajador, quien siguió prestando servicios para su empleadora, aunque viendo reducida su jornada semanal de 36 a 16 horas. C) El actor presentó demanda por despido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña (autos 272/15), y demanda de modificación sustancial del condiciones de trabajo, en 5/3/2005, ante el Juzgado nº 1 de A Coruña (autos 198/2015). D ) La mercantil CIUDAD CRISTAL SL comunicó al trabajador demandante, en fecha de 16/07/2015, a medio de burofax, la existencia de una plaza vacante en el centro de trabajo de las CC.PP DIRECCION000 , n ° NUM000 , DIRECCION001 n° NUM000 - NUM001 y DIRECCION002 n° NUM002 , ofreciéndole la posibilidad de aumentar su jornada laboral en 20 horas semanales, en horario de lunes, martes, jueves y viernes de 08:30 a 12:30 horas y miércoles de 07:30 a 11:30 horas. No consta contestación por parte del trabajador (folios 41 y 190 a 192). E) La demanda de despido fue desestimada por no cumplirse los requisitos para proceder a la subrogación, y continuar prestando servicios en su empresa con una jornada de 16 horas. F) En fecha 1/02/2016, en el procedimiento de modificación sustancial, se alcanzó acuerdo entre las partes, en virtud del cual la mercantil CIUDAD CRISTAL S.L., reconocía que la comunicación efectuada era una modificación sustancial, y dejaba sin efecto la comunicación efectuada al trabajador en relación a la subrogación con la mercantil LIMPIEZAS FARO, reponiéndole en las condiciones que tenía antes de dicha comunicación, debiendo incorporarse el trabajador el día miércoles 03/02/2016 en el centro de trabajo de la CP DIRECCION003 , en el horario que le sería comunicado en fecha de 02/02/2016. G) La parte actora aceptó el ofrecimiento de la empresa de ser repuesto en las mismas condiciones que regían antes de la modificación, reservándose no obstante, el ejercicio de las acciones de daños y perjuicios que pudiesen ser ocasionados por la modificación. H) La jornada laboral del demandante fue ampliada a 36 horas semanales, con fecha de efecto de 3/02/2016 (documento n° 6 del ramo de prueba de la demandante).

2.- Sentado lo anterior, procede apreciar en la empresa demandada una actuación reveladora de culpa o negligencia por su parte, subsumible en el art. 1101 C.c., pues consta acreditado que procedió a modificar unilateralmente las condiciones de trabajo del actor, tras producirse un cambio en la contrata del servicio de limpieza en el edificio Torre de Cristal, sin que procediera la subrogación del trabajador a favor de la empresa entrante. Dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo consistió en una reducción de jornada de 20 horas semanales; reducción y modificación que fue reconocida por la propia empresa demandada en el acuerdo a que llegaron las partes, el 1/02/2016, en el seno del proceso de modificación sustancial que el trabajador tenía planteado. De esta situación se desprende el derecho del trabajador a percibir en concepto de daños y perjuicios, la diferencia entre las cantidades que la empresa tendría que abonarle de haber respetado la jornada de 36 horas semanales, que le fue modificada de forma injustificada, y las que vino percibiendo al reducirse su jornada a 16 horas semanales, todo ello sobre un salario mensual total de 1.162,23 €. Sin embargo, el periodo a que se extiende el abono de esas diferencias por concepto de daños y perjuicios -no de salarios, puesto que no ha habido prestación de servicios durante las 36 horas semanales iniciales- no ha de ser el comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 3 de febrero de 2016, como se pide en demanda, sino el correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 17/07/2015, ya que a partir de esta última fecha la empresa ofreció al actor la posibilidad de incrementar su jornada laboral en 20 horas semanales, en una vacante surgida en el centro de trabajo de las CC.PP DIRECCION000 , n° NUM000 , DIRECCION001 n° NUM000 - NUM001 y DIRECCION002 n° NUM002 , sin que el trabajador diese contestación al burofax que recibió.

En tales circunstancias, no hay duda de que la buena fe contractual, de la que derivan los deberes de conducta y de comportamiento que los arts. 5 a) y 20.2 del ET imponen a empresario y trabajador, exigía que el demandante respondiese a la oferta de la empresa, dado que su relación laboral se mantenía viva y plenamente vigente, pues la buena fe constituye no sólo un modelo de conducta exigible, sino un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), en especial, en un supuesto como este en que seis meses después de la oferta de la empresa, el actor aceptó en la conciliación judicial celebrada el 1/02/2016, idéntico ofrecimiento de ser repuesto en las mismas condiciones que regían antes de la modificación, reservándose no obstante, el ejercicio de las acciones de daños y perjuicios que pudiesen ser ocasionados por dicha modificación. Es claro que una actuación acorde con el principio de la buena fe, imponía al trabajador contestar y aceptar la oferta realizada por la empresa el 17/07/2015, ya que lo contrario supondría prolongar la existencia de unos daños y perjuicios a voluntad de una de las partes, permitiendo al trabajador una conducta contraria a las exigencias de la buena fe. Por ello, los perjuicios que se reclaman sólo pueden referirse al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2015 y el 17 de julio de 2015. Su cuantificación asciende, partiendo del salario mensual de 1.162,23 € incluidas pagas extras, que es el que ha de tomarse como módulo, a la suma de 21, 52 € diarios, que multiplicados por los 167 días transcurridos, arroja un resultado de 3.593,84 €, a cuyo pago debe ser condenada la empresa demandada.

3.- Finalmente, no procede la aplicación de los intereses del 10% previstos en el art. 29. 3 del ET, pues dicha aplicación lo es a partidas estrictamente salariales. A partir del concepto de salario que ofrece el art.

26 ET, la jurisprudencia ha limitado el alcance del recargo por mora a la materia salarial, estrictamente, con exclusión de las partidas extrasalariales. Pueden citarse, en este sentido, las SSTS de 8 abril 1991 ( RJ 1991, 3256), 6 mayo 1986 ( RJ 1986, 2494), 8 febrero 1988 ( RJ 1988, 595), 28 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6541), 1 abril 1996 (RJ 1996, 2974) y la STS 15 noviembre 2005 (RJ 2006, 1241), que excluye la indemnización pactada por desistimiento de un alto directivo, lo que evidencia que ha de excluirse también la cantidad reconocida en el presente caso al actor por daños y perjuicios. La conclusión final ha de ser a de acoger parcialmente el recurso, revocar en parte la sentencia de instancia y estimar parcialmente la demanda, en el sentido indicado de condenar a la empresa demandada a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 3.593,84 €. Sin costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Ciudad Cristal S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital. En consecuencia, estimamos en parte la demanda formulada por el actor D. Víctor , y condenamos a la referida demandada a que abone al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 3.593,84 €. Y desestimamos la demanda en lo restante pedido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.